Debt push-down по-українськи ~ U-Tax Blog

середа, 21 грудня 2011 р.

Debt push-down по-українськи

Фото із сайту http://2.bp.blogspot.com/
1. Загальна інформація

З поглибленням інтеграції у світову економіку, Україна все частіше і частіше запозичує західні технології у сфері податкового планування. «Debt push-down» (переведення боргу на нижній рівень) є одним з таких методів, що широко використовується на Заході під час здійснення угод злиття і поглинання, який поступово починає набувати популярності і в Україні. Техніка «debt push-down» застосовується у сфері боргового фінансування і покликана забезпечити врахування у податковому обліку витрат на сплату процентів за кредитом, залученим для цілей придбання бізнесу.

Типова ситуація, у якій застосовується «debt push-down», може бути показана наступним чином:

У даному випадку Покупець отримує від Позикодавця кредит на придбання акцій (часток) Компанії-цілі. Застосування «debt push-down» дозволяє Компанії-цілі зменшити свій податок на прибуток від операційної діяльності на суму витрат на сплату процентів за кредитом, понесених Покупцем. Як бачимо, застосування техніки «debt push-down» робить придбання бізнесу більш ефективним з податкової точки зору.

2. Міжнародний досвід

Хоча техніка «debt push-down» широко використовується в іноземних юрисдикціях, вона все-таки вважається способом податкової оптимізації і підпадає під дію норм, направлених на боротьбу з ухиленням від сплати податків, що перешкоджають її легкій реалізації. Техніку може бути дуже складно застосувати з огляду на її суперечність концепції ділової мети, яка широко використовується у закордонних юрисдикціях. Справа у тому, що для того, щоб операція була кваліфікована як «дійсна» для податкових цілей, вона повинна мати під собою ділову (бізнес) мету, відмінну від отримання податкових переваг. Наразі, метою «debt push-down» є саме отримання податкових переваг, а це не узгоджується з вказаною концепцією. 

У той же час, у деяких країнах «debt push-down» існує у формі податкової пільги. Це досягається через застосування режиму «єдиної фіскальної одиниці» (fiscal unity regime), який розповсюджується на оподаткування корпоративним податком (податком на прибуток). Даний режим дозволяє розглядати групу платників податків (материнську компанію та дочірні компанії) як єдиного платника податку, а отже, надає їм можливість враховувати у податковому обліку їхні спільні доходи і витрат. Це означає, що Покупець (як материнська компанія) і Компанія-ціль (як дочірня компанія) розглядаються як один платник податків, який має право зменшувати свій (первинно, Компанії-цілі) дохід від операційної діяльності на знову ж такі свої (первинно, Покупця) витрати на сплату відсотків за кредитом.

Як податкова пільга режим «єдиної фіскальної одиниці» може бути надано за умови додержання низки суворих умов. Наприклад, у Нідерландах для отримання режиму «єдиної фіскальної одиниці» материнська компанія повинна володіти принаймні 95% акцій у статутному капіталі дочірньої компанії. Іншими важливими умовами є те, що материнська і дочірні компанії повинні мати один і той самий фінансовий рік і оподатковуватися на рівних умовах (відповідно до інформації, розміщеної за адресою: http://www.hskwlaw.com/news/developments-concerning-dutch-fiscal-unity-regime-/).

Відповідно до податкового законодавства Люксембургу рижим «єдиної фіскальної одиниці» може бути надано на наступних умовах: (1) материнська компанія володіє 95-ма чи більше відсотками у статутному капіталі дочірньої компанії з початку звітного періоду, у якому подається заява про застосування режиму «єдиної фіскальної одиниці»; (2) дочірня компанія є резидентом Люксембургу і сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) на загальних підставах; (3) материнська компанія є резидентом Люксембургу і сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) на загальних підставах, або є постійним представництвом нерезидента, яке сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) у державі своєї реєстрації на умовах, подібних до умов сплати цього податку у Люксембурзі; (4) режим «єдиної фіскальної одиниці» застосовується протягом не менше п’яти звітних років (відповідно до інформації, розміщеної за адресою:  http://www.pwc.lu/en/press-articles/2009/the-luxembourg-fiscal-unity-regime.jhtml).

Якщо у країні не застосовується режим «єдиної фіскальної одиниці» або зацікавлені компанії не в змозі задовольнити вимоги, які висуваються до застосування цього режиму, «debt push-down» все одно є можливим через застосування одного з наведених нижче найбільш поширених механізмів.

(А) Злиття

У рамках цієї опції Покупець та Компанія-ціль зливаються в одну компанію. Новостворена компанія стає боржником за кредитом, залученим Покупцем, і відповідно досягається можливість включення до витрат процентів за цим кредитом.

(Б) Передача активів

Даний варіант передбачає передачу Компанію-ціллю Покупцю активів, які генерують операційний дохід. Активи передаються або у власність, або у користування Покупця. Таким чином, унаслідок «реструктуризації» сам Покупець отримує дохід  від операційної діяльності і зменшує цей дохід на суму процентів, нарахованих на залучений ним кредит.

Зважаючи на те, що, як було відмічено вище, техніка «debt push-down» розглядається як така, що суперечить концепції ділової мети, втілення вищевказаних варіантів у життя видається доволі спірним з точки зору оподаткування.

3. Майже «мовчазне» українське законодавство

Вітчизняне податкове законодавство не говорить майже нічого. У ньому відсутні будь-які положення, які б прямо стосувалися «debt push-down», а також ним не передбачено можливості застосування режиму «єдиної фіскальної одиниці».

Утім, коли мова заходить про концепцію ділової мети, то тут українському законодавству є чим похвалитися. Спочатку концепція ділової мети була втілена у практику українських судів, а згодом отримала і законодавче підґрунтя. На даний час концепція ділової мети включена до Податкового кодексу.

Отже, першою перепоною для успішної реалізації в Україні техніки «debt push-down» є концепція ділової мети. Для того, щоб відповідати вимогам, що витікають з цієї концепції, обрана «debt push-down» схема має мати під собою чітку ділову мету (відмінну від отримання податкових переваг) для здійснення злиття, передачі активів чи інших операцій, через які платник податків намагається досягнути ефекту «debt push-down».

Другою перепоною є положення Податкового кодексу щодо можливості врахування у податковому обліку певних витрат. Згідно з пп. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу витрати розглядаються як сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку.

Вираз «здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку» має наслідком неможливість врахування витрат, понесених у зв’язку з придбанням (виготовленням) товарів, робіт і послуг для подальшого використання у господарській діяльності іншого платника податків. Це положення ставить під сумнів можливість врахування витрат зі сплати процентів у «debt push-down» схемі, що передбачає злиття Покупця та Компанії-цілі. У рамках схеми «злиття компаній» проценти нараховуються на кредит, залучений і використаний у власній господарській діяльності Покупця, а не у господарській діяльності новоствореної компанії, яка отримує оподатковуваний дохід від операційної діяльності і має намір зменшити його за рахунок вказаних процентних витрат.

Однак, існує й альтернативна думка, яка базується на розширеному тлумаченні відповідних положень Податкового кодексу. Згідно з цією думкою подальше використання платником податків товарів (робіт, послуг) у своїй господарській діяльності повинно охоплювати їхнє використання і в господарській діяльності правонаступників такого платника податків. Застосування зазначеної альтернативної позиції може обґрунтувати правомірність врахування, понесених Покупцем процентних витрат, у податковому обліку новоствореної юридичної особи як правонаступника Покупця.

У цьому аспекті варто згадати принцип конфлікту інтересів, закріплений у п. 56.21 ст. 56 Податкового кодексу. Відповідно до даного принципу у разі, коли норма Податкового кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього кодексу, припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. Наведений принцип може бути використаний платниками податків як додатковий аргумент на користь розширеного тлумачення вищевказаних положень Податкового кодексу – тлумачення, яке дозволяє враховувати процентні витрати у схемі зі злиттям компаній.

Ситуацію ускладнює відсутність у публічному доступі документів, у яких би виражалася позиція податкових органів та судів щодо застосування пп. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу у контексті порушених питань. Цей факт разом зі схильністю податкових органів до упередженого (фіскального) тлумачення податкових законів робить доволі проблематичним застосування вищевказаного сприятливого для платників розширеного тлумачення на практиці.

4. Можливі схеми

Нижче наводяться можливі схеми реалізації «debt push-down» в Україні (за умови, що як Покупець, так і Компанія-ціль є резидентами), а також супутні коментарі.

Схема 1 (злиття)

Як уже зазначалося, злиття Покупця та Компанії-цілі є одним із найпоширеніших способів реалізації «debt push-down» в іноземних країнах. У рамках цієї схеми відбувається злиття Покупця та Компанії-цілі, унаслідок чого утворюється нова компанія – їхній правонаступник. Нова компанія є одночасно і позичальником, який платить кошти за кредитом, і власником активів, які генерують операційний дохід. Відтак, нова компанія може розраховувати на вирахування своїх власних процентних витрат із свого власного операційного доходу.

Злиття компаній може бути здійснено у один із способів, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу та ч.1 ст. 59 Господарського кодексу):

(i) Приєднання Покупця до Компанії-цілі;
(ii) Приєднання Компанії-цілі до Покупця;
(III) Злиття Покупця і Компанії-цілі у нову юридичну особу.

Серед вищевказаних способів найбільш перспективним з точки зору податкового планування видається приєднання Компанії-цілі до Покупця. У цьому випадку Покупець продовжує існувати як юридична особа (не припиняється), Відповідно, можна стверджувати, що за таких умов немає підстав заперечувати можливість включення процентів до складу витрат з посиланням на відсутність їхнього зв’язку з господарською діяльністю платника податків, який припинився. Інші способи супроводжуються припиненням Покупця, а тому легше можуть бути оспорені податковими органами, які найбільш ймовірно будуть притримуватимуться вищевказаного несприятливого варіанту тлумачення п. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу.

Не зважаючи на зазначені вище оптимістичні оцінки варіанту з приєднання Компанії-цілі до Покупця, необхідно визнати, що цей варіант теж далеко не позбавлений суттєвих ризиків. Існує ризик, що податкові органи оспорять правомірність врахування процентних витрат у даному випадку, посилаючись на те, що вони не пов’язані з господарською діяльністю Покупця з огляду на те, що акції (частки), для придбання яких був отриманий кредит, вже не існують. Хоча цей ризик є значно меншим, ніж ті, що виникають при застосуванні двох інших опцій, його не слід недооцінювати при розробці схеми «debt push-down».

Потрібно також враховувати, що злиття (приєднання) є дуже складною і витратною з позицій часу процедурою, яка, як правило, не може бути завершена швидше, ніж протягом 4-х місяців. Більш того, якщо діяльність Компанії-цілі підлягає ліцензуванню чи вимагає отримання інших важливих дозволів від органів державної влади чи місцевого самоврядування, то реалізація схеми «debt push-down» може бути додатково ускладнена необхідністю переоформлення таких документів.

Схема 2 (добровільна ліквідація)

Відповідно до цієї схеми Покупець, будучи акціонером (учасником) Компанії-цілі приймає рішення про її добровільну ліквідацію. Після задоволення вимог кредиторів активи, які генерують операційний дохід, переходять у власність Покупця. Покупець використовує відповідні активи, отримуючи при цьому операційний дохід і зменшуючи його на процентні витрати.

Як і у схемі з приєднанням, у даній схемі не відбувається припинення Покупця, що захищає її від ризику, пов’язаного з несприятливим тлумаченням пп. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу. У той же час, подібно до названої схеми, дана схема не позбавлена ризику оспорення правомірності формування процентних витрат податковими органами з огляду на припинення існування акцій, для придбання яких отримувався кредит. Однак, як вже зазначалося вище, цей ризик не є таким істотним як ризики при застосуванні інших схем.

Ліквідація компанії є доволі складною і витратною за часом процедурою, яку, як правило, не можна провести менше, ніж за 4 місяці. Крім цього, якщо діяльність Компанії-цілі підлягає ліцензуванню чи вимагає отримання інших важливих дозволів від органів державної влади чи місцевого самоврядування, то реалізація схеми «debt push-down» може бути додатково ускладнена необхідністю переоформлення таких документів.

Схема 3 (передача активів)

Згідно з цією схемою, активи, які приносять прибуток, передаються від Компанії-цілі Покупцю. Використання таких активів у господарській діяльності Покупця дозволяє йому отримувати дохід від їхнього використання і зменшувати цей дохід на розмір відсотків за кредитом.

Передача активів може бути здійснена одним із способів, не заборонених законом., включаючи продаж, оренду, внесок до статутного капіталу Покупця тощо.
Беручи до уваги, що дана схема не пов’язана з припиненням ні Покупця, ні Компанії-цілі, всі перелічені вище ризики щодо  забезпечення зв’язку з господарською діяльністю платника податку не застосовні у цій ситуації.

Дуже важливим є те, що у рамках даної схеми цілі «debt push-down» можуть бути досягнуті лише в тому випадку, коли ціна передачі активів утримується на певному рівні. Інакше, дана схема може породити податкові наслідки, які навіть не перекриє позитивний ефект «debt push-down».

Наприклад, якщо обрано варіант оренди, є дуже важливим забезпечити, щоб різниця між операційним доходом, який отримуватиме Покупець від переданих йому в оренду активів, і орендною платою, яка ним сплачуватиметься Компанії-цілі, дорівнювала або була вищою за розмір процентів за кредитом. Якщо цього не буде забезпечено, лише частина нарахованих відсотків враховуватиметься у складі витрат, а це не забезпечуватиме необхідного рівня ефективності схеми.

У випадку продажу чи здійснення внеску до статутного капіталу, справи ще складніші. Більшість активів, які передаються Покупцю, як правило, відносяться до основних засобів та/чи нематеріальних активів, податкові наслідки (податок на прибуток) відчуження яких визначаються пунктами 146.13. і 146.14 ст. 146 Податкового кодексу і прямо залежать від ціни продажу чи внесення до статутного капіталу. Якщо ця ціна дорівнює або є меншою за їхню балансову вартість, то оподаткований прибуток у Компанії-цілі не виникає. Проте якщо ціна перевищує балансову вартість, відповідна різниця включається до оподатковуваного прибутку Компанії-цілі.

Також треба враховувати, що продаж активів (їхня передача до статутного капіталу) є об’єктом оподаткування ПДВ і може зумовити суттєве збільшення податкових зобов’язань Компанії-цілі.

Відповідно до п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (згідно з перехідними положеннями Податкового кодексу цей пункт залишається чинним до 01.01.2013) Покупець і Компанія-ціль підпадають під режим застосування звичайних цін як пов’язані особи. Відтак, податкові наслідки укладених між ними договорів визначаються не на основі цін, обумовлених сторонами, а на основі ринкових цін, визначених згідно зі встановленою законом процедурою.

Застосування звичайних цін може серйозно зашкодити чи навіть зробити повністю неможливою реалізацію «debt push-down», оскільки його реалізації має сенс лише при фіксацій цін на активи на певному рівні. Якщо попри вказані перепони,все ж таки буде прийнято рішення про застосування даної схеми, рекомендується провести детальний фінансовий аналіз задіяних компаній з метою з’ясування доцільності впровадження «debt push-down» і підготувати належне обґрунтування рівня цін, що будуть застосовуватися у відповідних операціях.

Як і у вищезазначених схемах, у цій схемі Покупець теж може зіштовхнутися зі складностями, які супроводжують необхідність переоформлення  дозвільних документів.

Інші схеми

Теоретично «debt push-down» може бути досягнуто шляхом передачі боргу за кредитом від Покупця до Компанії-цілі зі сплатою Покупцем Компанії-цілі компенсації за прийняття такого боргу.

Проте, враховуючи, що кредит залучався і використовувався у власній господарській діяльності Покупця, у даному випадку практично нереально обґрунтувати зв’язок процентів за кредитом з господарською діяльністю Компанії-цілі (необхідна умова для врахування процентних витрат). Це не дає змоги розглядати дану схему як ефективне «debt push-down» рішення.

Більш того, згідно зі ст. 520 Цивільного кодексу переведення боргу може бути здійснено лише за згоди кредитора. Відповідно, якщо Позикодавець заперечуватиме, дана схема взагалі не буде  можливою.

5. Якщо залучено нерезидента?

Уявімо, що Покупець є нерезидентом. Чи можливо у цьому випадку досягти можливості врахування процентних витрат з позицій податкового законодавства? На жаль, відповідь на дане запитання швидше є негативною, ніж позитивною.

Як зазначалося вище, режим «єдиної фіскальної одиниці», через застосування якого можна досягти ефекту міжнародного «debt push-down» у деяких іноземних країнах (наприклад, у Люксембурзі цей режим поширюється на представництва нерезидентів, які за місцем своєї реєстрації сплачують корпоративний податок (податок на прибуток) на умовах подібних до умов сплати цього податку у Люксембурзі) відсутній в Україні. Також не може бути здійснено міжнародного «debt push-down» в Україні  і з використанням схеми зі злиттям компаній. Українським законодавством не передбачено можливості злиття (приєднання) компаній за участю компанії-нерезидента.

Добровільна ліквідація Компанії-цілі з переходом її активів до нерезидента-Покупця, а також пряма передача активів нерезиденту-Покупцю можливі, але позбавлені сенсу, оскільки не можуть забезпечити врахування процентних витрат. Одержавши активи у власність, нерезидент-Покупець, може отримувати від них дохід у один з таких способів:

(i) Самостійне управління активами (у більшості випадків воно є неможливим, оскільки вимагатиметься реєстрація постійного представництва);
(ii) Реєстрація постійного представництва в Україні;
(iii) Передача активів в управління або оренду третій особі-резиденту.

При варіантах (і) та (ііі) згідно зі ст. 160 Податкового кодексу оподатковуватися буде дохід нерезидента-Покупця, а не його прибуток як різниця між доходом і витратами. Відповідно, про ніяке врахування процентних витрат не може йти мови. При застосуванні варіанта (іі) постійне представництво відповідно до п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу буде розглядатися як платник податку незалежний від нерезидента-Покупця і на цій підставі найбільш ймовірно буде позбавлено права відобразити процентні витрати останнього у своєму податковому обліку.

Як зазначалося вище, схеми з переведенням боргу навряд чи заслуговують на увагу з огляду на високі ризики та супутні складнощі під час реалізації. Більш того, у випадку впровадження таких схем за участі нерезидентів вони будуть додатково ускладнені необхідністю дотримання вимог українського валютного законодавства. Наприклад, Указом Президента України від 27 червня 1999 року № 734/99 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»  передбачено необхідність реєстрації отриманих від нерезидентів позик у Національному банку України.

6. Замість висновку

Підводячи підсумки, можна відмітити, що «debt push-down» є відносно новою запозиченою із Заходу технікою податковою планування, яка дозволяє забезпечити можливість врахування процентних витрат, понесених у зв’язку з придбанням бізнесу. Як і в багатьох інших державах, в Україні «debt push-down» теж розглядається як спосіб податкової оптимізації і викликає особливу увагу податкових органів. Для оспорення правомірності застосованого «debt push-down» податківці найбільш ймовірно будуть звертатися до доктрини ділової мети чи заперечувати зв’язок понесених процентних витрат з господарською діяльністю, наявність якого є необхідною умовою врахування таких витрат. Відповідність доктрині ділової мети може бути забезпечена через підготовку обґрунтування здійснення відповідних господарських операцій, яке показуватиме чітку ділову мету їх здійснення, яка має бути відмінною від отримання податкових переваг. Позаяк податкові норми щодо необхідності забезпечення зв’язку витрат з господарською діяльністю платника податку є недостатньо чіткими, можливо, б мало сенс перед реалізацією того чи іншого сценарію «debt push-down» отримувати відповідну індивідуальну податкову консультацію.

На жаль, не існує ідеального рішення для реалізації «debt push-down» в Україні. Жодна з вищеперерахованих схем не позбавлена істотних ризиків і має бути ретельно проаналізована перед її впровадженням.

Імплементація в Україні існуючого в інших країнах режиму «єдиної фіскальної одиниці» як податкової пільги, спрямованої на легалізацію «debt push-down», могла б підвищити інвестиційну привабливість нашої країни, а отже, позитивним чином позначитися на її економічному розвитку.

Немає коментарів:

Дописати коментар