субота, 30 березня 2019 р.

Cудова практика нового Верховного Суду у податкових спорах з міжнародним елементом

26 березня 2019 року мав за радість провести вебінар на базі ЛІГА-ЗАКОН  на тему практики вирішення новим Верховним Судом податкових спорів з міжнародним елементом.

Під час вебінару було, зокрема, розглянуто практику нового Верховного Суду у двох найбільш поширених категоріях податкових спорів з міжнародним елементом:

- спори, які стосуються застосування концепції  бенефіціарного власника; та

- спори з питань трансфертного ціноутворення.

Нижче дуже коротке узагальнення висновків за результатами семінару:

Щодо бенефіціарного власника

- Радує, що новий Верховний Суд знаходиться у світовому тренді. У цілому він дотримується “широкого економічного підходу”, сформульованого ще у 2014 році у відомій справі “Донбасаеро” (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38106136).

- Всі знайдені нами на рівні нового Верховного Суду справи було вирішено на користь платників (наприклад: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77312120, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77197100 та http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75879124).
- Цікавим є те, що в останній з перелічених справ платник використовував як доказ висновок кіпрського офісу Deloitte. Згідно з цим висновком кіпрська компанія-одержувач доходу у вигляді процентів є бенефіціарним власником цього доходу. Навіть не здогадувалися раніше, що “Велика четвірка” надає подібні послуги.
- Причина такого “шаленого” успіху платників у новому Верховного Суді - банальна. Поки що податківцям, принаймні на рівні тих справ, які були розглянуті новим Верховним Судом, не вдається зібрати інформацію, яка б показувала, що іноземний одержувач доходу обмежений у праві визначати його подальшу економічну долю.
- Безперечно, на рівні судів нижчих інстанції є приклади, коли податківцям вдалося проявити належну “завзятість і наполегливість” і провести обмін інформацією з податковими відомствами інших країн. Однак, на радість платникам і на превеликій жаль для податківців, у багатьох випадках суди не беруть до уваги результати такого обміну, які доказують обмеженість іноземного одержувача доходу у праві визначати його подальшу економічну долю.
- Суди розглядають вказані вище докази як недопустимі з формальних причин, головною з яких, як правило, є відсутність легалізації (апостилювання) документу іноземного податкового відомства за результатами обміну податковою інформацію. Класичний приклад такої “фатальної” для податківців справи, вирішеної судом апеляційної інстанції, доступний за цим посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72641240.
Щодо трансфертного ціноутворення

- Є вже перша справа щодо суті трансфертного ціноутворення, розглянута новим Верховним Судом (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80418267).

- Чесно кажучи, нічого феноменального у цій справі немає. У минулому вже було багато подібних справ, коли ще до запровадження трансфертного ціноутворення  застосовувалися правила про звичайні ціни.

- У цій справі як платник, так і податкова (у процесі перевірки) застосовували “перший метод” (метод  порівняльної неконтрольованої ціни) до операцій з експорту зернових. Новий Верховний Суд вирішив справу на користь платника з посиланням на те, що податківці не довели заниження цін платником. При цьому, новим Верховним Судом було “поставлено у вину” податківцям неврахування всіх умов співставності господарських операцій та застосування лише одного джерела інформації (офіційний сайт Аграрної біржі).

- Як не дивно, але новий Верховний Суд виявився великим симпатиком британських LLP і злісним ненависником швейцарських компаній=). За дуже спірних умов він визнає господарські операції  з британськими LLP (за періоди до внесення змін до Податкового кодексу України, згідно з якими належність операцій з британськими LLP до контрольованих не викликає жодного сумніву), неконтрольованими (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80418267 і http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/8060725).

- У той же час, за приблизно ж за такої самої спірності питання про те, чи вважати контрольованими операції зі швейцарськими компаніями у 2015 році (у вересні 2015 року Швейцарію було вилучено з переліку низькоподаткових юрисдикцій) новий Верховний Суд подібних “альтруїстичних” настроїв не висловлює (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/76906000).

- Новий Верховний Суд вважає, що операції з швейцарськими компаніями, здійснені до вересня 2015 року підпадають під контроль. Це навіть попри надання платником доказів існування в кантоні, за місцем реєстрації його швейцарського контрагента, корпоративного податку за ставкою, що не є на 5 процентних пунктів нижчою за ставку податку на прибуток в Україні.


вівторок, 26 лютого 2019 р.

Судова практика нового Верховного Суду щодо процедурних аспектів податкових перевірок

20 лютого 2019 року проводив вебінар на базі ЛІГА-ЗАКОН  на тему перевірок податкових органів у 2019 році. 

Нижче дуже короткий огляд практики нового Верховного Суду у спорах, які стосуються процедурних аспектів проведенням податкових перевірок. 

Загалом новий Верховний Суд дотримується тих самих основоположних принципів, що існували на рівні судової практики раніше: 

- Якщо для перевірки передбачено процедуру допуску (наприклад, документальні виїзні або фактичні перевірки), платник має право посилатися на процедурні порушення з боку податківців, лише тоді, коли він не допустив податківців до проведення перевірки і оскаржив наказ про їхнє проведення. Якщо до перевірки податківців було допущено, суд не бере до уваги посилання платника на порушення процедурних моментів. Суд у такому разі оцінює лише обґрунтованість/необгрунтованість самих податкових донарахувань. Приклад такої практики - постанова від 13 березня 2018 року у справі № 804/1113/16 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72745230). 

- Якщо для перевірки не передбачено процедури допуску (наприклад, невиїзна  документальна перевірки), суди беруть до уваги процедурні порушення. Вони можуть скасувати податкове донарахування, лише виходячи із самого факту наявності процедурного порушення при призначенні чи проведенні перевірки. Приклад такої практики - постанова від 7 лютого 2018 року у справі № 821/1562/16 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72324146).

Серед інших особливо значимих рішень нового Верховного Суду у сфері процедурних аспектів проведення податкових перевірок потрібно відмітити: 

- Ухвалу Великої Палати від 23 травня 2018 року у справі № 237/1459/17   (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74475877). Згідно з цією ухвалою ухвали слідчих суддів про призначення перевірок, попри неврегульованість цього питання Кримінальним процесуальним кодексом України,   можуть оскаржуватися в апеляційному порядку. 

- Постанову Касаційного адміністративного суду від 28 серпня 2018 року у справі № 804/19780/14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/76139166). Згідно з цією постановою для доказування наявності “спору про право” у справах про підтвердження обґрунтованості адміністративного арешту майна вже недостатньо самого оскарження наказу про проведення перевірки. Потрібно додатково оскаржувати рішення про застосування адміністративного арешту. 


четвер, 23 серпня 2018 р.

ТОП-3 рішень нового Верховного Суду у податкових спорах


Новий Верховний Суд працює і податкові спори тут не є винятком.

За перше півріччя 2018 року новий Верховний Суд встиг розглянути 6 900 податкових спорів.

Безперечно, серед такого масиву справ є дуже багато важливих і цікавих позицій нового Верховного Суду, які просто необхідно знати, щоб “не вдарити обличчям у бруд”  при захисті інтересів платника податків у суді.

Нижче  про “вершину айсбергу” - ТОП-3 найважливіших, на наш погляд, рішень нового Верховного Суду з початку 2018 року.

№ 1: постанова слідчого судді про призначення перевірки підлягає апеляційному оскарженню

Уже протягом довгого часу точиться дискусія стосовно того, чи мають слідчі судді право призначати податкові перевірки за зверненням правоохоронних органів  і чи можна оскаржити ухвалу слідчого судді про призначення такої перевірки.

Велика Палата Верховного Cуду (постанова від 23 травня 2018 року у справі № 237/1459/17)  зробила однозначний висновок, що оскаржувати постанови слідчих суддів про призначення перевірок можна.

Прямої відповіді на питання, чи є законними такі перевірки Велика Палата не давала. Власне, перед Великою Палатою таке питання і не стояло. Однак,  Велика Палата натякнула, що така ухвала слідчого судді є ухвалою непередбаченою кримінально-процесуальними нормами. Такий натяк сам по собі вказує на  незаконність ухвали слідчого судді про призначення перевірки.

Формально дана постанова Великої Палати стосується оскарження призначення перевірки дотримання трудового, а не податкового законодавства. Однак, це жодним чином не зменшує її значення для практики вирішення податкових спорів.  Як показує аналіз даних Єдиного державного реєстру судових рішень, висловлена у даній постанові правова позиція Великої Палати успішно використовується апеляційними судами для скасування постанов слідчих суддів саме про призначення податкових перевірок.

№ 2: фіктивне підприємництво контрагента

Знову ж таки практично  “одвічне” питання для практики вирішення податкових спорів. Якщо службових осіб контрагента було засуджено за фіктивне підприємництво (ст. 205 Кримінального кодексу України), чи є у платника  можливість зберегти податковий кредит та витрати за операцією з купілі товарів чи послуг у даного контрагента?

Одні адміністративні суди підтримувалися жорсткого несприятливого для платників підходу. Згідно з цим підходом фіктивне підприємництво контрагента виключає право платника на податковий кредит/витрати за операціями з цим контрагентом за будь-яких умов.

Інші адміністративні суду притримувались більш сприятливого  “ліберального” підходу. Згідно з цим підходом засудження службових осіб контрагента за фіктивне підприємництво не повинно позбавляти платника права на податковий кредит і витрати, якщо платник доведе, що операція була товарною.

Переломним став кінець 2015 року, коли колишній Верховний Суд України у своїй постанові від 1 грудня 2015 року у справі № 826/15034/14 фактично “легітимізував” несприятливий для платників підхід.

Після створення нового Верховного Суду були приклади підтримки Касаційним адміністративним судом як першого (наприклад, постанова від 27 лютого 2018 року у справі № 813/3594/17 ), так і другого підходу (наприклад, постанова  від 27 лютого 2018 року у справі № 813/1766/17).   Нарешті у Касаційного адміністративного суду “вистачило клепки” передати це “неоднозначне” питання на вирішення до  Великої Палати.

І тут увага!  Велика Палата (постанова від 26 березня 2018 року у справі № 826/19939/16)  самоусунулася від розгляду даного питання, зазначивши, що не вбачає у ньому “наявності виключної правової проблеми” і “у кожній конкретній справі суд має надавати правову оцінку встановленим фактичним обставинам справи”.

Деякі оптимісти вбачають у словах Великої Палати про те, що  “у кожній конкретній справі суд має надавати правову оцінку встановленим фактичним обставинам справи” підтримку позиції щодо можливості збереження права на податковий кредит та витрати за умови підтвердження реальності операцій з “фіктивним” контрагентом.

№ 3: стягнення бюджетного відшкодування ПДВ - правильний спосіб захисту прав

Це справжнє  питання “інтелектуального двобою” між колишнім  Вищим адміністративним судом України та колишнім Верховним Судом України. Вищий адміністративний суд України був прихильником більш ефективного способу захисту прав - “стягнення бюджетного відшкодування з державного  бюджету” (наприклад, ухвала від 4 лютого 2016 року у справі    № 806/2256/15).

Верховний Суд України дотримувався більш поміркованої позиції про виключні повноваження податкового органу  у процесі бюджетного відшкjдування і наполягав на необхідності зобов’язання податкового органу передати висновок про повернення бюджетного відшкодування до органу державного казначейства (наприклад, постанова від 16 вересня 2015 року  у справі № 2а/0570/17001/2012).

У справі № 826/7380/15  Касаційний адміністративний суд став на бік Вищого адміністративного суду України і попередньо визнав “стягнення бюджетного відшкодування з державного бюджету” правильним способом захисту прав.

Оскільки така позиція Касаційного адміністративного суду розходиться з позицією старого Верховного Суду України Касаційний адміністративний суд своєю ухвалою від 26 червня 2018 року передав справу на розгляд Великої Палати.

Станом на день написання даної статті рішення Великої Палати відсутнє. Сподіваємося, що Великій Палаті вистачить здорового глузду підтримати Касаційний адміністративний суд у його  прагненні до застосування найбільш ефективного способу судового захисту.

Фото з http://yvu.com.ua

середа, 15 серпня 2018 р.

4 проблемних питання єдиного податку у житті аграрних підприємств

Єдиний податок четвертої групи (колишній фіксований сільськогосподарський податок) не без вагомих на те причин сплачує переважна більшість аграрних компаній, які займаються обробітком землі в Україні.

Нижче ми узагальнили ті головні проблемні питання, які виникають при сплаті цього податку.

Проблема № 1 - невизначеність на майбутнє

База для нарахування єдиного податку - це нормативно-грошова оцінка землі. У 2018 році проводиться нова всеукраїнська нормативно-грошова оцінка земель сільськогосподарського призначення (відповідно до постанови  Кабінету Міністрів України від 07.02.2018 № 105).

Якщо нова нормативно-грошова оцінка земель буде значно вищою, ніж зараз, не виключено, що деяким аграріям просто  буде економічно не вигідно продовжувати сплачувати єдиний податок. Такі аграрії можуть розглядати варіант переходу на загальну систему оподаткування зі сплатою податку на прибуток.

Однак, не будемо поспішати з висновками. Дочекаємося результатів нової нормативно-грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення.   

Проблема 2 -  неможливість підтвердження статусу платника єдиного податку при наявності податкового боргу на мізерну суму

Якщо у вашої компанії з певних магічних причин буде діагностована наявність податкового боргу на смішну суму у декілька гривень  станом на 1 січня, дуже ймовірно, що податкова не підтвердить вам статус платника єдиного податку на новий рік.

На щастя, є судова практика на користь платників податків щодо цього питання. Суди можуть поділяти наступні позиції платників податків:

- наявність податкового боргу на незначну суму не може бути підставою для відмови у підтвердженні статусу платника єдиного податку (наприклад, ухвала Вищого адміністративного суду України від 06.09.2016 у  справі № 821/354/16);

- Наявність податкового боргу може бути підставою для відмови у первинному отриманні статусу платника єдиного податку,  але не може бути підставою для непідтвердження такого статусу (постанова Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 816/1088/17).  

Проблема 3 - неналежним чином оформлені договори оренди

Для застосування єдиного податку потрібно, щоб частка сільськогосподарського виробництва платника як мінімум складала 75% у загальному виробництві. Податківці намагаються відстоювати позицію,  що 75% сільскогосподарського виробництва - це обов’язково на землі, права на яку належним чином оформлені.

Отже, якщо у вашому земельному банку значна частина землі, на яку права оренди не є належним чином оформленими, є ризик втрати статусу платника єдиного податку.

На щастя, податківці не досить часто зараз цим займаються. Їм значно цікавіше було проводити такі перевірки у ті часи, коли ще діяв спеціальний режим ПДВ для сільськогосподарських виробників. Тоді вони намагалися позбавити аграрія статусу суб’єкта спеціального режиму ПДВ та статусу платника єдиного податку (фіксованого сільськогосподарського податку) одночасно.

Також є позитивна судова практика для платників податків  у цьому контексті. Суди поділяють позицію, що для розрахунку частки сільськогосподарського виробництва повинен враховуватися увесь урожай, незалежно від того, чи на належно, чи на неналежно оформлених ділянках він вирощений (наприклад, ухвала Вищого адміністративного суду України від  06.09.2016 у справі № 808/7906/13-а).

Проблема 4 - розорювання сіножатей і пасовищ

Не рідкість на сьогодні, коли аграрні підприємства розорюють та засіюють зерновими чи технічними культурами пасовища чи сіножаті. Якщо ви так робите, рекомендували б вам сплачувати за такі землі єдиний податкою як за ріллю, тобто з урахуванням коефіціенту 1,756.

Якщо цього не зробити, є ризик наразитися на донарахування з боку податкової.

Яскравий приклад  донарахування - це справа  № 808/2649/17, у якій суди, включаючи Верховний Суд,  підтримали податкову. У ції справі податкова встановила, що платник використосував сіножаті як ріллю, проаналізувавши його форму СГ-29. Як наслідок, платнику було донараховано єдиний податок з урахуванням  вказаного коефіцієнту 1,756. Також до платника було застосовано штраф у розмірі 25% за заниження податкових зобов’язань.

* - Фото з http://www.1zoom.me

пʼятниця, 3 серпня 2018 р.

Податкова складова банкрутства


Співавтор Антон Гаврик

На жаль, Податковий кодекс України (далі - “ПК України”) та  Закон України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” (далі - “Закон про банкрутство”)  не є ідеально зіграним дуетом. Коли йде мова про податкові моменти банкрутства, виникає багато практичних проблем.

Нижче про три найбільш поширені проблеми.

І. Ініціювання процедури банкрутства за заявою податкового органу

Дане питання є актуальним у першу чергу для самих податківців. Перенесення податкового боргу з категорії “нестягнутий” до категорії “стягується у процедурі банкрутства” зменшує загальну суму податкового боргу платників податків. Це, у свою чергу, позитивно впливає на показник ефективності роботи органів податкових органів.  

Проблемним питання є у першу чергу тому, що для порушення провадження у справі про банкрутство Закон про банкрутство (ч. 2 ст. 11) вимагає надати постанову про відкриття виконавчого провадження. Також повинен пройти трьохмісячний строк з моменту пред’явлення виконавчого документа  до виконання.

Як відомо, процедура стягнення податкового боргу не передбачає собою отримання виконавчого листа. Для стягнення податкового боргу на підставі рішення суду податковий орган безпосередньо (оминаючи державного виконавця) звертається до банку платника з інкасовим дорученням для примусового стягнення грошових коштів у рахунок погашення податкового боргу.  

На превелике щастя для податківців,  суди йдуть їм на зустріч. Суди, зокрема,  визнають, що для порушення провадження у справі про банкрутство за заявою податкового органу подання постанови про відкриття виконавчого провадження не є обов’язковим.

Постанова Вищого господарського суду України (далі - “ВГСУ”) від 17.02.2015 у справі № 925/1941/14 - яскравий приклад такої сприятливої для податківців судової практики.
ІІ. Сплата ПДВ при реалізації майна в ліквідаційній процедурі

На сьогоднішній день ситуація із сплатою ПДВ під час реалізації активів банкрута в ліквідаційній процедурі продовжує бути неоднозначною.  

Так, зокрема, ВГСУ у своїй постанові від 16.05.2012 у справі № 25/112/10 наголошує, що під час реалізації активів банкрута в ліквідаційній процедурі не виникає та не може виникнути зобов’язання банкрута щодо сплати ПДВ.

Нагадуємо, що пунктом 4 ч. 1 ст. 38 Закону про банкрутство прямо передбачено, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури у банкрута не виникає жодних додаткових зобов’язань (у тому числі зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів)), крім витрат, безпосередньо пов’язаних із здійсненням ліквідаційної процедури.

У той час, податкові органи підтримують протилежну думку. Вони вважають реалізацію майна банкрута в ліквідаційній процедурі операцією з постачання товарів, де виникає об’єкт оподаткування ПДВ.

Доволі сильний аргумент на користь такої позиції податкових органів - це пункт 7.3 ст. 7 ПК України. Згідно з цим пунктом будь-які питання щодо оподаткування не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно положення щодо внесення змін до ПК України.

Згаданий вище пункт 4 ч. 1 ст. 38 Закону про банкрутство не включено до ПК України. Відповідно, даний пункт не можна  розглядати як такий, що звільняє від сплати ПДВ.

На практиці зазвичай ліквідатори не сплачують ПДВ під під час реалізації майна банкрута. Однак, зазначена невизначеність - це “Дамоклів меч” над головою ліквідаторів. Існує ризик притягнення ліквідаторів до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків.

У 2015 році була спроба врегулювати дану колізію на законодавчому рівні. Так, було розроблено законопроект № 3164 від 22.09.2015 “Про внесення змін до статті 184 ПК України”. Зміни, зокрема, стосувалися підпункту “д” пункту 184.1 ПК України. Згідно зі змінами анулювання реєстрації платника ПДВ повинно було відбуватися не на підставі  ухвали суду про ліквідацію підприємства, а на підставі ухвали про визнання боржника банкрутом.

Однак, з незрозумілих причин законопроект було відкликано, а колізія залишилась невирішеною.

На сьогоднішній день продовжується робота щодо усунення озвучених розбіжностей на законодавчому рівні. Зокрема, цим питанням опікується комітет з податкового та митного права Асоціації правників України.   

ІІІ. Включення заяв податкових органів до реєстру кредиторів

Проблемними є три аспекти.

По-перше, чи можливо включити заявлені контролюючим органом суми неузгоджених податкових зобов’язань до реєстру вимог кредиторів?
Більшість господарських судів займають однозначну позицію, що вимоги за неузгодженими податковими зобов’язаннями (включаючи оскаржені податкові повідомлення-рішення) не включаються до реєстру вимог кредиторів. До реєстру кредиторів можна включати лише податковий борг, яким визнається тільки податкове зобов'язання, узгоджене самим платником податків або встановлене судом. Зокрема така позиція висвітлена ВГСУ у постановах від 20.12.2011 у справі № 5015/118/11; від 08.10.2013 у справі № 914/77/13 та від 01.07.2015 у справі № 914/1820/14.

По-друге, що ж робити, якщо ліквідаційна процедура  вже закінчується, а податкове зобов’язання так і не стало узгодженим?

Буває, що неузгоджені податкові зобов’язання суди все-таки включають до реєстру вимог кредиторів. Однак, якщо суд займає позицію щодо необхідності узгодження зобов’язання, то ліквідаційна процедура може закінчитися, а податкове зобов’язання так і не потрапити до реєстру. У подальшому таке податкове зобов’язання може бути списане контролюючим органом як безнадійний податковий борг.  

По-третє, глибоко дискусійним є питання, як взагалі розглядати вимоги податкового органу щодо сплати податкових зобов’язань, які набули статусу узгоджених вже після відкриття провадження у справі про банкрутство.

Така ситуація виникає, наприклад, коли податкове повідомлення-рішення про визначення податкового зобов’язання було прийнято контролюючим органом до відкриття провадження у справі про банкрутство. Платник оскаржив податкове повідомлення-рішення в адміністративному чи судовому порядку. Процедура судового чи адміністративного оскарження, негативне завершення якої для платника має наслідком узгодженість податкового зобов’язання, закінчилася вже після відкриття провадження у справі про банкрутство.   

Питання в тому, чи повинні вказані вимоги податкових органів  відноситись до конкурсних чи до поточних вимог кредиторів?
З одного боку, нібито можна стверджувати, що зазначені вимоги контролюючих органів повинні відноситись до конкурсних вимог. На користь такого висновку свідчить той факт, що дані вимоги виникли (було прийняте відповідне податкове повідомлення-рішення) до відкриття провадження у справі про банкрутство.

З іншого боку, такі вимоги стають узгодженими (чинними) вже після відкриття провадження у справі про банкрутство. Тому нібито є підстави розглядати ці вимоги як поточні  (такі, що виникли після відкриття провадження у справі про банкрутство).

На жаль, на сьогоднішній день не сформувалося достатньо судової практики, щоб дати вичерпні відповіді на зазначені непрості питання.

Хоча і сказати, що судова практика взагалі відсутня - не сказати нічого.

Надзвичайно цікавою у цьому контексті є постанова ВГСУ від 11.07.2012 у справі № 18/85 про банкрутство ТОВ “Молочна Рів’єра”.

У даній постанові ВГСУ:

- визнав вимоги податкового органу щодо сплати податкових зобов’язань, які набули статусу узгоджених вже після відкриття провадження у справі про банкрутство, конкурсними; та
- вказав на факт пропуску податковим органом строку на пред'явлення зазначених  конкурсних вимог кредиторів (контролюючий орган заявив дані вимоги після узгодження податкових зобов’язань у ліквідаційній процедурі, а не у процедурі розпорядження майном у межах відведеного на те строку).
Замість висновку

Отже, процедура банкрутства боржника дійсно має істотну податкову складову. Навіть незважаючи на набрання чинності 18.01.2013 новою, більш прогресивною редакцією Закону про банкрутство, податкових проблем у процедурі банкрутство залишається ще достатньо.