Служба, на яку всі так чекають

У березні 2017 року Кабінет Міністрів схвалив законопроект, яким в Україні створюється Служба фінансових розслідувань (далі - “Служба”).  Основною метою даного законопроекту є ліквідувати податкову міліцію та оптимізувати структуру органів, які ведуть боротьбу із фінансовою злочинністю. 

На даний час “протидіють” економічній злочинності в Україні 4 органи:

- Податкова міліція;

- Департамент захисту економіки Національної поліції;

- Департамент контрозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (далі - “СБУ”);

- Слідчі органи прокуратури.

Із прийняттям закону всі повноваження щодо розкриття та досудового розслідування злочинів в економічній, фінансовій та податковій сферах  будуть здійснюватись тільки Службою. Тобто, в Україні почне функціонувати такий собі “монстр”, який перебере на себе всі повноваження щодо боротьби зі злочинами в економічній сфері.

Співавтор Антон Гаврик

Після  створення Служби буде ліквідована не тільки податкова міліція, а й підрозділ Національної поліції щодо боротьби з економічною злочинністю. Повноваження Департаменту контрозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки СБУ буде значно звужено.

Планується, що Служба буде розслідувати злочини, пов'язані з використання фінансових ресурсів, оподаткуванням та обігом підакзизних товарів, тощо. До підслідності Служби буде належати приблизно тридцять статтей КК України, включаючи такі “всіма улюблені” статті, як:

- стаття 191 - заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем;

- стаття 212 - ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів);

- стаття 222 - шахрайство з фінансовими ресурсами;

- стаття 358 - підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів. 

Створення Служби можна розглядати як свого роду люстрацію податкової  міліції та інших органів, що займаються боротьбою з економічними злочинами.

Законопроектом передбачено, що Службу буде повністю створено з нових кадрів. До конкурсу не буде допущено осіб, які після 2010 року проходили службу в підрозділах правоохоронних органів щодо протидії економічним злочинам.

Критерії допуску до конкурсу, на наш погляд, сформульовано недостатньо чітко.

Якщо, наприклад, говорити про працівників Національної поліції (колишньої міліції), то тут все виглядає приблизно так. Дорога до Служби, скажімо, дільничним інспекторам Національної поліції є одночначно відкритою, колишнім працівникам легендарної колись Державної служби боротьби з економічною злочинністю (ДСБЕЗ) - однозначно - ні. Останні - працівники підрозділу щодо протидії економічним злочинам.

Складніша ситуація зі слідчими і колишніми працівниками теж легендарного колись Управління по боротьбі з організованою злочинністю (УБОЗ). Дані підрозділи лише частково займалися  протидією економічним злочинами (разом із протидією так званим “загальнокримінальним злочинам”). Тому чи можуть їхні працівники бути допущені до конкурсу - питання спірне.

Працівники Служби за аналогією з Національним антикорупційним бюро України  (НАБУ) матимуть статус детективів. Посад оперативних працівників та слідчих, які нині працюють у податковій поліції та інших органах, що займаються боротьбою з економічною злочинністю, більше не буде.

Очікується, що детективи новоствореної Служби будуть отримувати гідну заробітну платню. Для прикладу, у рядового детектива посадовий оклад становитиме 20 прожиткових мінімумів. Це приблизно 32 000 грн. Даний підхід застосовано за прикладом НАБУ для зменшення спокуси продовжувати “глибоко-вкорінені корупційні практики”.  

Що стосується особисто нас, то ми бачимо позитив у створенні Служби. Позитив принаймні полягає у тому, що  зосередження повноважень щодо розслідування злочинів у одній структурі призведе до усунення дублювання функцій правоохоронних органів та підвищення ефективності розслідування.  

Наприклад, неможливою буде реальна на сьогоднішній день ситуація, коли одні і ті ж злочини, скажімо, пов'язані з оподаткуванням, можуть розслідуватися різними органами. Так, якщо відомості  про ухилення від сплати ПДВ потрапляють до органів Національної поліції злочин може отримати кваліфікацію і розслідуватися за ст. 191 КК України (заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем).  Якщо ж ці самі відомості надійдуть до податкової поліції, злочин можуть кваліфікувати і розслідувати за ст. 212 КК України (ухилення від сплати податків). 

Набагато ж більший і очікуваний всіма позитив матиме місце, якщо реформа повністю вдасться. Замість нині діючих органів з “глибокими корупційними традиціями” ми отримаємо в особі Службі в дійсності незалежний і повністю звільнений від “заманливого тягаря”  корупції орган.

* Фото з http://izvestia.kharkov.ua

Ухилення від сплати податків: його величність умисел

Фото з сайту http://www.liveinternet.ru

Одне з ключових питань, які виникають при кваліфікації податкових злочинів, - це питання наявності умислу. Умисел є обов'язковою ознакою ухилення від сплати податків (ст. 212 Кримінального кодексу України, далі - «КК України»). Якщо несплата податку була здійснена без наявності умислу, відповідальність за ст.  212 КК України не настає. Проте відповідно до існуючої практики особа може бути притягнута до відповідальності за несплату податку з необережності (наприклад, в силу незнання або неправильного застосування податкових законів) за   ст. 367 КК України (службова недбалість).

Саме по собі виникає питання: яким же чином можна встановити, чи був у діях особи умисел, спрямований на ухилення від сплати податків? Головним дороговказом тут беззаперечно є п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» (далі - «Постанова ПВСУ № 15»). У даному пункті постанови наведено невичерпний перелік обставин, які можуть вказувати на наявність умислу, а саме:

• відсутність податкового обліку або його ведення з порушенням встановленого порядку;

• перекручування в обліковій або звітній документації;

• неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг;

• ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку;

• використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби;

• завищення фактичних витрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції.

Якраз цей список цитується на практично всіх конференціях, семінарах та інших подібних заходах, присвячених ухиленню від сплати податків.

На жаль, наведені обставини сформульовані не досить чітко, щоб можна було з упевненістю говорити про наявність умислу, спрямованого на ухилення від сплати податків, у тій чи іншій ситуації. Я вирішив спробувати вийти за межі списку і поглянути на «живі» кримінальні справи з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Нижче наводяться кілька прикладів із зазначеного реєстру.

№ з\п	Справа	Суд, який розглядав справу	Обставини, що вказують на наявність умислу
1	Справа ВКП «Вінспецодяг+», 2010 рік, http://reyestr.court.gov.ua/Review/7889655	Замостянський районний суд м. Вінниці	Для обґрунтування наявності умислу суд, зокрема, послався на такі обставини з Постанови ПВСУ № 15: (i) ведення податкового обліку з порушенням встановленого порядку та (ii) перекручування в обліковій або звітній документації. На думку суду, на ведення податкового обліку з порушеннями вказує безпідставне декларування платником податку витрат/податкового кредиту за операціями з фіктивними підприємствами. Перекручування в обліковій/звітній документації, як вважає суд, підтверджуються висновком судово-бухгалтерської експертизи, згідно з яким бухгалтерський облік вівся неналежним чином: переплутувалися номери рядків, касова книга велася з порушеннями.
2	Справа ПП «Осіріс», 2009  рік, http://reyestr.court.gov.ua/Review/7499249	Чорнухинський районний суд Полтавської області	Неподання директором річної декларації з податку на прибуток і трьох місячних декларацій з ПДВ вказує на наявність умислу на ухилення від сплати податків.
3	Справа одного приватного підприємця, 2011 рік, http://reyestr.court.gov.ua/Review/15414299	Андрушівський районний суд Житомирської області	Неперехід на загальну систему оподаткування при перевищенні максимально дозволеного розміру виручки для застосування спрощеної системи оподаткування вказує на наявність умислу на ухилення від сплати податків.

Як бачимо, навіть дуже скромна вибірка судових рішень показує, наскільки винахідливими можуть бути суди і, звичайно ж, слідчі органи, при вирішенні питання про наявність умислу на ухилення від сплати податків.

Новий КПК: розмір застави зменшується

Фото з http://ibarraturismo.com Скандально відомий Закон про гуманізацію відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності (детальніше про цей закон у дописі від 08 листопада 2011 року), який діє з 17 січня 2012 року, викликав неоднозначні оцінки платників податків. Найбільше всього критики дісталося його положенням, якими встановлюється, що: - штраф як покарання за окремі злочини, у т.ч. ухилення від сплати податків в особливо великому розмірі, не повинен бути меншим розміру заподіяної злочином шкоди (розміру ухилення від сплати податків); - розмір застави як запобіжного заходу не повинен бути меншим розміру заподіяної злочином шкоди (розміру ухилення від сплати податків). Існування таких положень значно ускладнює чи навіть робить неможливим застосування прогресивних норм цього закону щодо заміни покарання у вигляді позбавлення волі на штраф та заміни запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на заставу. Здається, що на владному Олімпі до критики все ж таки прислухалися, принаймні частково. У новому Кримінальному процесуальному кодексі (детальніше про новий КПК у дописі від 19 травня 2012 року) вже немає норми про те, що розмір застави не повинен бути меншим розміру заподіяної шкоди (розміру ухилення від сплати податків). З набранням чинності новим КПК розмір застави вже не прив’язуватиметься до розміру заподіяної шкоди, а обмежуватиметься 300 мінімальними заробітними платами (321,9 тис. грн. для 2012 року).

Кримінальна відповідальність за декларування, але несплату податку

Фото з http://farm5.static.flickr.com

На практиці виникає питання, чи може бути притягнуто до кримінальної відповідальності службових осіб, які задекларували податкові зобов’язання, але не сплатили їх у встановлений строк до бюджету.

Здається, що Єдиний державний реєстр судових рішень (як таке собі «невичерпне джерело знань») може дати відповість навіть на це питання.

Розглянемо дві аналогічні справи з реєстру. Це справи ДП «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» (http://reyestr.court.gov.ua/Review/20486739) та ТОВ «Цукровий завод «Махаринецький» (http://reyestr.court.gov.ua/Review/19105838). Справи розглянуті у 2011 році місцевими загальними судами.

У даних справах директорів підприємств було засуджено за те, що вони не забезпечили погашення задекларованих податкових зобов'язань з податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску (збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування) при наявності на те фінансової можливості.

При цьому дії директора ДП «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» було кваліфіковано як службову недбалість (ст. 367 Кримінального кодексу), а дії директора ТОВ «Цукровий завод «Махаринецький» - як ухилення від сплати податків/єдиного соціального внеску (статті 212 та 212-1 Кримінального кодексу).

Чи може цей підхід бути розповсюджений на інші податки та збори? Скажімо, чи можуть притягнути до кримінальної відповідальності директора, який задекларував податок на прибуток до сплати, але не сплатив його у встановлений строк?

Здається, що швидше так, ніж ні. Навіть незважаючи на те, що законодавством не передбачено пріоритетності погашення зобов’язань з податку на прибуток перед виконанням інших грошових зобов’язань, правоохоронні органи можуть узріти злочин у діях директора, який наявну на поточному рахунку підприємства суму «Х» спрямує не до бюджету, а, наприклад, на оплату сировини і матеріалів, необхідних для продовження господарської діяльності.

У вказаних вище справах, судді явно не обтяжували себе міркування щодо пріоритетності/непріоритетності здійснення тих чи інших платежів. Якщо б вони виходили з того, що притягнути до кримінальної відповідальності особу за несплату задекларованого податку (збору) можна лише у випадку, коли законодавством встановлено пріоритетність (першочерговість) сплати такого податку до бюджету перед здійсненням інших платежів, директорів зазначених підприємств було б засуджено тільки за несплату єдиного соціального внеску (збору не загальнообов'язкове державне пенсійне страхування), і не було б засуджено за несплату податку з доходів фізичних осіб.

Наразі, законодавством передбачено пріоритетність (першочерговість) погашення зобов’язань з єдиного соціального внеску (збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування)*, але не передбачено подібної пріоритетності для податку з доходів фізичних осіб.

*- ч. 12 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» та ч. 12 ст. 20 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування».

Законопроект № 9221 щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності

6 жовтня 2011 року Верховна Рада прийняла у першому читанні законопроект № 9221 «щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі – «Законопроект № 9221»). Проект кардинально змінює підхід до економічних злочинів, у тому числі й тих, що стосуються ухилення від сплати податків.

Держава вирішила карати "білокомірцевих" злочинців не позбавленням волі, а високими штрафами. Навіщо запроторювати таких, що завинили, бізнесменів чи менеджерів до в'язниці і витрачати на них бюджетні кошти, коли їх можна зробити самостійним джерелом доходів бюджету?

Ухилення від сплати податків (ст. 212 Кримінального кодексу) і ухилення від сплати єдиного соціального внеску (ст. 212-1 Кримінального кодексу) у незалежності від розміру більше не будуть каратися позбавленням волі.

Розмір штрафів доволі високий. Так, наприклад, за ухилення від сплати податків в особливо великому розмірі доведеться заплатити від 255 до 425 тис. грн., а за ухилення від сплати єдиного соціального внеску в особливо великому розмірі - від 170 до 425 тис. грн. Проте, це ще не межа. Згідно із законопроектом у будь-якому випадку  розмір штрафу не може бути меншим розміру шкоди, заподіяної злочином. Відповідно, максимальний розмір штрафу не обмежується і може досягати фантастичних сум у великих податкових справах.

У випадку несплати штрафу в установлений строк, суд "конвертує" його у позбавлення волі. Формула розрахунку доволі проста: один день позбавлення волі дорівнює восьми неоподаткованим мінімумам доходів громадян (17 грн.х8=136 грн.). Поневолі напрошується висновок про вартість одного дня перебування «за ґратами».

На щастя, у законопроекті встановлений максимально можливий термін позбавлення волі при застосуванні такої «конвертації» - 12 років. Тому вдасться уникнути строків позбавлення волі довжиною в кілька життів, які були б можливі в мільйонних справах, якби подібне обмеження було відсутнє.

Іншим не менш важливим моментом законопроекту є обмеження повноважень правоохоронних органів щодо затримання і арешту осіб, підозрюваних або обвинувачених в ухиленні від сплати податків (єдиного соціального внеску). Затримати і заарештувати таких осіб можуть лише в разі невнесення ними застави чи невиконання зобов'язань, покладених у зв'язку з обранням іншого запобіжного заходу (наприклад, підписки про невиїзд). Зазначені зобов'язання можуть включати: своєчасну явку за викликом до слідчого або суду, заборону на спілкування з певними особами або заборону на відвідування певних місць, здавання «закордонного» паспорта слідчому та інше.

Як бачимо, прийняття цього законопроекту може значно полегшити долю платників податків, обвинувачених в ухиленні від сплати податків, і, навпаки, ускладнити життя правоохоронним органам. Останніх істотно обмежать у застосуванні найбільш ефективного методу впливу на «непоступливих» бізнесменів - затриманні і арешті.

Однак, не все так добре, як здається на перший погляд. У дійсності реформа носить половинчастий характер. Вона, на жаль, не торкнулася таких злочинів як «службове підроблення» (ст. 366 Кримінального кодексу) і «службова недбалість» (ст. 367 Кримінального кодексу). За вчинення службового підроблення та службової недбалості незалежно від того, чи вчинені ці злочини службовою особою приватного сектора чи державного сектора, якщо це призвело до тяжких наслідків (на день публікації – 117 625 грн.) передбачається покарання у вигляді позбавлення волі на строк від одного до п’яти років.

Небезпека для платників податків полягає у наступному.

Кримінальна справа за ст. 366  Кримінального кодексу («Cлужбове підроблення») порушується майже у всіх випадках порушення справи за фактом ухилення від сплати податків. Під час заповнення податкової декларації бухгалтером було внесено неправдиві відомості до податкової декларації, наприклад, занижено дохід (податкове зобов’язання) чи завищено витрати (податковий кредит). Цього вже достатньо, щоб  стверджувати, що бухгалтером було вчинено службове підроблення.

Що стосується службової недбалості (ст. 367 Кримінального кодексу), то за цією статтею на практиці досить часто кваліфікуються дії осіб, які не сплатили податків до бюджету без наявності на це умислу (у силу незнання норм відповідних податкових законів, їх неправильного застосування тощо).

Отже, у дійсності не все так і погано складається для «борців» з ухиленнями від сплати податків. Для того, щоб отримати повний арсенал у вигляді можливості затримання і арешту «непоступливого» бізнесмена, достатньо буде порушити кримінальну справу не лише за фактом ухилення від сплати податків (єдиного соціального внеску), а й за фактом службового підроблення, або зробити хід конем, і замість ухилення від сплати податків порушити кримінальну справу за фактом службової недбалості. Просто чи не так?

Така ситуація виникла у зв’язку з тим, що ще під час прийняття так званого антикорупційного пакету законів у квітні цього року (2011), яким було запроваджено розмежування службових злочинів, вчинених  службовими особами приватного та державного секторів, законодавець оминув своєю увагою службову недбалість та службове підроблення.

Тоді Кримінальний кодекс було доповнено статтями, які передбачають відповідальність за зловживання службовими повноваженнями та перевищення повноважень, вчинене службовими особами приватного сектора (статті 364-1 і 365-1, відповідно), але не було доповнено статтями, які б передбачали відповідальність за службову недбалість та службове підроблення, вчинене цією категорію службових осіб.

Відтак, склалася парадоксальна ситуація, у якій за вчинення зловживання службовими повноваженнями чи перевищення службових повноважень службові особи приватного сектору несуть кримінальну відповідальність за спеціальними нормами, які передбачають більш м’яку відповідальність порівняно з відповідальністю службових осіб державного сектору, а за вчинення службової недбалості та службового підроблення такі особи несуть кримінальну відповідальність на тих умовах, що і службові особи державного сектору.

За таких умов, залишається просити Верховну Раду:

(1)   Доповнити Кримінальний кодекс статтями, якими б визначалася кримінальна відповідальність за службову недбалість та службове підроблення, вчинене службовими особами приватного сектору;

(2)   Поширити  передбачений Законопроектом № 9221 режим застосування штрафів на службову недбалість і службове підроблення, вчинене службовими особами приватного сектора.

Якщо такі зміни буде внесено, платникам податків дійсно має стати легше ,боротися з «привидом» кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків.