Вебінар на тему оподаткування операцій з нерезидентами у 2021 році

Був радий провести вебінар на базі "Ліга-Закон" на тему: "Оподаткування операцій з нерезидентами у 2021 році".

Основні висновки за результатами вебінару:

- Дуже бажано протягом 2021 року визначитися зі збереженням/ліквідацією іноземних юридичних осіб, які потенційно можуть підпасти під режим оподаткування КІК. Податковим кодексом передбачено звільнення від ПДФО при ліквідації таких юридичних осіб протягом 2021 року.

- При структуруванні угод з продажу українських юридичних осіб через іноземні холдинги (продаж акцій іноземної компанії, яка контролює українську компанію) тепер може виникати необхідність сплати податку на репатріацію в Україні.

- Потрібно враховувати, що податкова різниця 30% застосовується тепер не лише при купівлі товарів (робіт, послуг) у нерезидентів з "чорного списку Кабміну", а й при продажу товарів (робіт, послуг) таким нерезидентам.

- Відхилення цін у контрольованих операціях від цін, визначених за правилами "витягнутої руки", тепер має наслідком не лише данарахування податку на прибуток, а ще й податку на репатріацію у зв'язку з кваліфікацією такого відхилення як конструктивних дивідендів.

Бенефіціарний власник: полювання на Фенікса

Співавтор Вадим Авдєєв

На одному із заходів, присвяченому питанням міжнародного оподаткування, ми почули від колеги з юридичної фірми «Авеллум» пана Вадима Медведєва про дуже цікаву справу ТОВ «Фенікс Капітал»* щодо застосування концепції бенефіціарного власника. Не стрималися, щоб не ознайомитися з нею більш детально і не поділитися з вами нашими думками з приводу прочитаного.

Так от. Чим же цікава ця справа?        

Перш за все, справа запам’яталася нестандартним підходом до визначення бенефіціарного власника. У даній справі все не закінчилося на так добре знайомих нам цитуваннях ст. 103 Податкового кодексу України щодо того, що агенти не можуть визнаватися бенефіціарними власниками доходу.

Податківці і суди пішли значно далі. Вони дослідили кінцевого бенефіціарного власника українського «Фенікса», який виплачував дохід кіпрській компанії «Окленд Холдінг Лімітед». Вони встановили, що кінцевий бенефіціарний власник обох цих компаній одна і та ж людина – загадкова «ОСОБА_1» за термінологією Єдиного державного реєстру судових рішень. 

Доказом одночасного володіння «ОСОБА_1» двома компаніями була інформація, надана українським банком «Південкомбанк», про наявність у «ОСОБА_1» опосередкованого контролю над «Феніксом» через ланцюжок компаній-нерезидентів. Крім того, є достатньо неочікуваним, що таким доказом також стало повідомлення голови представництва «Окленд Холдінг Лімітед» про те, що ця ж «ОСОБА_1» є фактичним власником цієї кіпрської компанії.

 

На жаль, нам не вдалося знайти інформацію стосовно того, яким саме чином податківці змогли отримати дані «унікальні» докази. Скоріш за все вони були зібрані в межах кримінального провадження, відкритого проти керівництва ТОВ «Фенікс Капітал». Кримінальне провадження – це, як завжди, «таємниця за семи замками». З невеликої частини тих матеріалів кримінального провадження, які знаходяться у вільному доступі, ми не змогли знайти відповіді на наші питання.

Якщо хтось із читачів більше знайомий зі справою «Фенікса», будемо вдячні за ваші коментарі щодо того, як податківцям вдалося «переконати» банк і представника кіпрської компанії поділитися з ними такою цінною інформацією.

* У справі прийнято досить багато судових рішень судами різних інстанцій. Однак, найбільш повно, на нашу думку, деталі справи висвітлені у постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/29724246)

** - Фото з http://www.qygjxz.com

 

Бенефіціарний власник: український підхід

Вступне слово

Добре відомо, що застосування переваг конвенцій про уникнення подвійного оподаткування тісно пов’язане з концепцією бенефіціарного власника. Для того, щоб претендувати на застосування переваг таких конвенцій, скажімо, на знижену ставку податку на репатріацію доходу при виплаті процентного доходу, одержувач процентів має бути їхнім бенефіціарним власником. В іншому випадку, одержувачу доведеться сплати податок на репатріацію доходів за повною ставкою.

Українська податкове законодавство містить визначення бенефіціарного власника. У відповідності з Податковим кодексом (пункт 103.3) бенефіціарним власником процентів та інших доходів визнається особа, що має право на отримання таких доходів. Крім того, даним пунктом передбачено, що не може вважатися бенефіціарним власником особа, яка навіть має право на отримання доходу, але  є лише агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або посередником щодо такого доходу.

У даній статті буде розглянуто те, як саме концепція бенефіціарного власника застосовується українськими судовими та податковими органами у практичній діяльності.

Формальний підхід

Як показує практика українських судів, суди та податкові органи до цього часу розглядали бенефіціарного власника у більшій мірі із суто технічного боку.

З одного боку, податкові органи намагалися оскаржити схеми, у яких отримувач доходу із джерелом походження з України був у певному розумінні агентом або посередником. Вони просто намагалися застосовувати пряму норму вищевказаного п. 103.3 Податкового кодексу, згідно з якою агенти і посередники не можуть бути бенефіціарними власниками. У більшості випадків такі «спроби» стосувалися субліцензійних договорів. Податківці намагалися прирівняти іноземних ліцензіатів, які за субліцензійними договорами надавали права інтелектуальної власності українським платникам, до агентів або посередників.

З іншого боку, суди, як правило, ставали на бік платників у таких спорах з урахуванням наступних підстав:

1) Субліцензійні договори є договорами щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власност відповідно до цивільного законодавства України. Вони підтверджують права отримувачів на дохід із джерелом його походження з України і тим самим надають таким отримувачам статус бенефіціарних власників цього доходу;

2) Посилання податкових органів на п. 103.3 Податкового кодексу є необґрунтованим, позаяк субліцензійні договори жодним чином не регулюють діяльності агента або посередника відповідно до цивільного законодавства України.

Ухвала Вищого адміністративного суду України (далі – «ВАСУ») від 21 травня 2013 року у так званій справі «Semki» є класичним прикладом такого формального підходу до розуміння і застосування  концепції бенефіціарного власника. Для тих, кому може бути цікаво, повний текст даної ухвали доступний за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/31368171.

Економічний підхід

У травні 2014 року ВАСУ прийняв ухвалу у справі «Донбасаеро», що знаменувала докорінну зміну підходу до розуміння бенефіціарного власника. Для тих, кому може бути цікаво, повний текст даної ухвали доступний за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/38106136.

Справа стосувалася суборендних відносин. Платник податків – українська авіакомпанія орендувала два літаки у двох різних іноземних компаній. Компанії, що надали літаки в оренду українському авіаперевізнику, не були власниками цих літаків. Вони у свою чергу орендували літаки в інших іноземних компаній і, відповідно, передали їх в суборенду українській авіакомпанії.

Авіакомпанія не утримувала податку на репатріацію з орендних платежів на користь іноземних орендодавців. Вона зробила посилання на відповідні угоди про уникнення подвійного оподаткування, згідно з якими такий дохід повністю звільнявся від оподаткування в Україні.

Податкові органи стверджували, що положення угод про уникнення подвійного оподаткування не могли бути застосовувані авіакомпанією, позаяк іноземні орендодавці не були бенефіціарними власниками орендних платежів. Податкові органи зазначали, що суборендний характер відповідних договірних відносин перетворював іноземних орендодавців на агентів або посередників. Останні ж згідно з п. 103.3. Податкового кодексу не можуть визнаватися бенефіціарними власниками.

Суд прийняв рішення на користь авіакомпанії. Він установив наступне:

1) Поняття «бенефіціарний власник» доходу не має тлумачитися у вузькому та технічному сенсі. Його треба розуміти у світлі завдань і мети угод про уникнення подвійного оподаткування. Зокрема, як слідує з міжнародної практики застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, бенефіціарний власник є особою, яка не лише отримує дохід, але і визначає його подальшу економічну долю;

2) Податкові органи не довели у суді, що орендодавці були обмежені у своїй здатності розпоряджатися орендними платежами, отриманими від авіакомпанії. Тобто, податкові органи не спромоглися обґрунтувати, що орендодавці не мали змоги визначати подальшу економічну долю отриманого доходу із джерелом його походження з України.

Після вирішення справи «Донбасаеро» 31 жовтня 2014 року Державна фіскальна служба України (далі – «ДФСУ») оприлюднила свій лист № 9033/7/99-99-10-02-02-17 щодо застосування концепції бенефіціарного власника.

У цьому листі ДФСУ «взяла на озброєння» широкий економічний підхід, застосований ВАСУ у справі «Донбасаеро». Зокрема, відповідно до листа ДФСУ поняття «бенефіціарний власник» не має тлумачитись у вузькому технічному сенсі. Для набуття статусу бенефіціарного власника отримувач доходу з джерелом його походження з України має бути особою, яка визначає подальшу економічну долю отриманого доходу.

Коментарі ОЕСР

Слід зазначити, що вищеназване широке економічне розуміння поняття бенефіціарного власника у повній мірі відповідає Коментарям ОЕСР до Модельної податкової конвенції щодо прибутків і капіталу, опублікованим у 2014 році (далі – «Коментарі»).

Згідно з Коментарями:

1) Поняття «бенефіціарний власник» не використовується у вузькому технічному сенсі та має розумітися з урахуванням мети та завдань угод про уникнення подвійного оподаткування;

2) «Кондуїтні компанії» не можуть отримувати жодних переваг відповідно до угод про уникнення подвійного оподаткування. «Кондуїтна компанія» - це компанія, яка хоча і є формально власником доходу, але на практиці має дуже вузькі повноваження стосовно нього. У силу таких обмежених повноважень «кондуїтна компанія» виступає просто довіреною особою або адміністратором, який діє за рахунок інших зацікавлених сторін;

3) Безпосередній одержувач доходу не розглядається як бенефіцарний власник цього доходу, якщо право одержувача використовувати дохід та володіти ним обмежується договірним або юридичним зобов'язанням передати отриманий платіж іншій особі.

Висновки

Перехід від формального до широкого економічної підходу в розумінні бенефіціарного власника є без сумніву помітним кроком уперед для української судової та адміністративної практики. Такий перехід фактично ставить Україну на один рівень з країнами розвиненого світу в даному аспекті застосування угод про уникнення подвійного оподаткування.

У той же час, широкий економічний підхід вимагає набагато більших зусиль з боку податкових органів. Звичайна інтерпретація Податкового кодексу, яка ще працювала вчора, сьогодні вже не спрацює. Податковим органам не обійтися без міжнародного обміну податковою інформацією та економічного аналізу. Так, це непроста справа, яка забирає багато часу. Однак, іншого виходу для податкових органів просто немає, якщо вони дійсно хочуть захистити українську податкову базу від розмивання.

* Фото з http://cgrfsh.blogspot.com/

Міндоходів обмінюватиметься інформацією з офшорами

У Міндоходів з’явилася можливість обміну податковою інформацією з найбільш популярними «офшорними зонами» (Британські Віргінські острови, Беліз, Острів Мен, Гібраалтар тощо)

Такі можливості для Міндоходів відкрила нещодавня ратифікація Конвенції про взаємну адміністративну допомогу в податкових справах (далі – «Конвенція») урядом Белізу та поширення Великобританією і Нідерландами дії Конвенції на ряд своїх заморських територій. Крім того, Конвенцію було підписано, але поки що не ратифіковано такими популярними юрисдикціями, як Швейцарія, Люксембург і Ліхтенштейн.

Юрисдикція	Підпорядкування (для залежних територій)	Чинність (за даними www.offtax.com)
Аруба	Нідерланди	01.09.2013
Беліз		01.09.2013
Бермудські острови	Великобританія	01.03.2014
Британські Віргінські острови	Великобританія	01.03.2014
Гібралтар	Великобританія	01.03.2014
Кайманові острови	Великобританія	01.01.2014
Ліхтенштейн		Підписано 21.11.2013 (не ратифіковано)
Люксембург		Підписано 29.05.2013 (не ратифіковано)
Острів Мен	Великобританія	01.03.2014
Швейцарія		Підписано 15.10.2013 (не ратифіковано)

Можливі способи обміну інформацією відповідно до Конвенції:

Обмін інформацією на прохання – інформація надається за запитом Міндоходів.

Автоматичний обмін інформацією – Міндоходів і податкове відомство офшорної юрисдикції обмінюються певною інформацією в автоматичному режимі. Для того, щоб це запрацювало, потрібне погодження між сторонами відповідних процедур. Зрозуміло, що погодження процедур ще немає.

Спонтанний обмін інформацією – податкове відомство офшорної юрисдикції бачить, що певна діяльність на її території може призвести до зменшення податкових надходжень в Україні й інформує про це Міндоходів.

Одночасні податкові перевірки – Міндоходів і податкове відомство офшорної юрисдикції проводять одночасну перевірку певних платників. Для того, щоб це стало можливим, мають бути погоджені процедури. Таких процедур наразі немає.

Податкові перевірки за кордоном - представники Міндоходів мають право з дозволу податкового відомства офшорної юрисдикції брати участь у податкових перевірках, що проводяться у такій юрисдикції.

Крім обміну інформацію, Конвенція надає можливість Міндоходів:

Стягувати податкові борги за кордоном (наприклад, якщо офшорна компанія здійснюватиме діяльність в Україні, яка утворює постійне представництво без реєстрації в податковому органі і сплати податку на прибуток);

Пересилати документи для вручення резидентам офшорних юрисдикцій.

Очікування та перспективи. Багато чого залежатиме від підходу офшорних юрисдикцій до розкриття інформації (з одного боку - обов’язок виконання міжнародних зобов’язань, з іншого - розуміння того, що активне розкриття інформації може призвести до відтоку клієнтів, зацікавлених у послугах офшорних компаній).

У цьому контексті незайвим буде згадати про вирішену у вересні 2013 року Високим судом Кайманських островів справу MH Investments and JA Investments v Cayman Islands Tax Information Authority.

Податкове відомство Австралії звернулося до податкового відомства Кайманських островів із запитом про надання інформації щодо компаній, бенефіціарними власниками яких, на думку податкового відомства Австралії, були два австралійські консультанти. Метою запиту було підтвердити причетність даних консультантів до компаній та провести їм донарахування податкових зобов’язань. Запит подавався на підставі укладеної між цими державами угоди про обмін податковою інформацією (дуже близька за своєю природою до Конвенції).

Податкове відомство Кайманських островів запит задовольнило. Запитувана інформація була витребувана у реєстраційного агента та надана податковому відомству Австралії.

Кайманські компанії, яких стосувалася інформація, вирішили, що інформацію було надано з порушенням установлених процедур. Вони звернулися до суду з позовом, у якому просили зобов’язати податкове відомство Кайманських островів відкликати надану податковому відомству Австралії інформацію. Під час розгляду справи суд встановив порушення процедур і задовольнив позов.

Порушення процедур полягали, зокрема, в наступному:

Наданні інформації за період, на який не поширюється дія угоди про обмін інформацією;

Неотриманні попереднього дозволу суду Кайманських островів на використання запитуваної інформації під час судових слухань в Австралії;

Неповідомленні компаній про надходження запиту (відповідно до внутрішнього законодавства Кайманських островів надання інформації без відома компаній, яких вона стосується, можливе лише у випадку кримінального переслідування, якого у даному випадку не було).

Не менш цікавим є те, що австралійські податкові органи проігнорували рішення Високого суду Кайманських островів. Вони звернулися до австралійського суду з поданням про надання їм дозволу на використання отриманої у кайманських колег інформації при донарахуванні податків. У жовтні 2013 року Австралійський федеральний суд надав їм такий дозвіл.

* - Фото з wikipedia.org