Тандему «забудовник-венчурний інвестор» поки що усміхається доля

Фото із сайта http://vkurse.ua

Одним із найпопулярніших способів податкового планування у галузі будівництва нерухомості є використання інститутів спільного інвестування (далі – «ІСІ»). Схема доволі проста і базується на застосуванні пільг з податку на прибуток, наданих ІСІ.

Ідея полягає в «транспортуванні» прибутку від забудовника, який сплачує податок на прибуток на загальних підставах, до ІСІ, який користується вагомими пільгами з цього податку. Доходи ІСІ від операцій зі своїми активами та доходи, нараховані за активами ІСІ, взагалі не оподатковуються податком на прибуток (п. 136.1.9 Податкового кодексу). Іншими словами, ІСІ на сьогоднішній день є такими собі українськими безподатковими гаванями.

Забудовник продає за заниженими цінами (покривають витрати забудовника та забезпечують мінімальну рентабельність будівництва) об’єкти нерухомості до складу активів підконтрольного інвестиційного фонду. У більшості випадків така схема застосовується ще до закінчення будівництва й до складу активів ІСІ продаються майнові права на незавершені будівництвом об’єкти.

Як правило, на практиці застосовуються венчурні ІСІ. До складу активів цих фондів встановлено найменш жорсткі вимоги, порівняно з іншими видами ІСІ, а тому їх зручно використовувати у подібних схемах.

Після купівлі у забудовника об’єктів нерухомості (майнових прав на них) ІСІ (компанія з управління його активами) реалізує їх вже за ринковими цінами кінцевим покупцям і акумулює у себе прибуток. Останній, як зазначалося вище, взагалі не оподатковується відповідним податком.

Більш того, отриманий ІСІ прибуток може бути безболісно «виведений» назовні шляхом виплати дивідендів його інвесторам (зазвичай, афілійованим із забудовником структурам). ІСІ звільнені від обов’язку сплачувати авансовий внесок з податку на прибуток при виплаті дивідендів (п. 153.3.5. Податкового кодексу).

При цьому перед продажем ІСІ об’єктів нерухомості (майнових прав на них) забудовник здійснює їхню секюритизацію - перетворення у цінні папери. Секюритизація «вбиває принаймні двох зайців одночасно», оскільки:

1. Дозволяє відстрочити виникнення у забудовника податкових зобов’язань з ПДВ. Операції з поставки цінних паперів не є об’єктом оподаткування ПДВ (п.  196.1.1 Податкового кодексу). Тому у забудовника виникають податкові зобов’язання з ПДВ вже після погашення (викупу) цінних паперів у кінцевого покупця і передачі йому права власності на збудований об’єкт нерухомості.       
2. Є необхідною для додержання вимог законодавства щодо регулювання ІСІ. Дане законодавство не дає чіткої відповіді на питання, чи можуть у складі активів ІСІ перебувати майнові права на незавершені будівництвом об’єкти (у більшості випадків саме такі об’єкти продаються у рамках схеми), але достатньо однозначно вказує на можливість перебування у складі активів ІСІ різного роду цінних паперів.

Шляхи секюритизації бувають різними. Найпрозорішим з них, безперечно, є випуск цільових облігацій, за якими передбачається виконання зобов’язань об’єктами нерухомості. Більш заплутаними є схеми з випуском опціонів, звичайних облігацій чи навіть векселів, до яких тим чи іншим чином прив’язуються права на об’єкти нерухомості.

Після завершення будівництва кінцевий покупець отримує від забудовника право власності на побудований об’єкт. Це відбувається або через погашення, або через викуп забудовником цінних паперів, придбаних кінцевим покупцем у ІСІ ( компанії, що здійснює управління його активами).

Попри відносну простоту і високу податкову ефективність схема не позбавлена суттєвих ризиків, серед яких хотілося б виділити два найголовніших: 

1. Застосування звичайних цін. Як вказувалося вище, для того, щоб схема працювала, потрібно, щоб об’єкти нерухомості (цінні папери, у яких вони виражені) були продані до складу активів ІСІ за цінами, що є нижчими за ринкові (звичайні). Тобто, якщо податковому органу вдасться застосувати звичайні ціни, забудовник буде вимушений відобразити дохід за звичайними цінами плюс сплатити штрафні санкції і пеню. Навіть якщо не можливо довести, що забудовник й ІСІ (компанія, що здійснює управління його активами) є пов’язаними особами, підстави для застосування звичайних цін швидше є, аніж немає. Наприклад, у зв’язку зі значними податковими пільгами, наданими ІСІ, які практично звільняють ІСІ (компанії, що здійснюють управління їхніми активами) від сплати податку на прибуток, податкові органи можуть розглядати їх як неплатників податку на прибуток і на цій підставі застосовувати звичайні ціни (п. 153.2.3 Податкового кодексу).
2. Застосування доктрини ділової мети. Доктрина ділової мети «семимильними кроками» втілюється у практику вітчизняних судів і навіть отримала закріплення на рівні Податкового кодексу (п. 14.1.231). Згідно з даною доктриною для того, щоб операція була кваліфікована як «дійсна» для податкових цілей, вона повинна мати під собою розумну економічну причину (ділову мету), відмінну від отримання податкових переваг. Можна припускати, що коли податковим органам вдасться довести, що цінні папери продавалися до складу активів ІСІ виключно з метою зниження податкового навантаження, забудовнику може загрожувати повний пакет неприємностей у вигляді донарахування податку на прибуток, штрафних санкцій та пені, а в залежності від суми «зекономленого» податку навіть і кримінальна відповідальність для менеджменту.

Як там не було, а поки що доля усміхається тандему «забудовник-венчурний інвестор». Не зважаючи на те, що вказані схеми застосовуються практично кожним другим забудовником вже протягом багатьох років, пошук у Єдиному державному реєстрі судових рішень не показав прикладів реагування з боку податкових органів на такі «оптимізаційні» рішення.

Debt push-down по-українськи

Фото із сайту http://2.bp.blogspot.com/

1. Загальна інформація

З поглибленням інтеграції у світову економіку, Україна все частіше і частіше запозичує західні технології у сфері податкового планування. «Debt push-down» (переведення боргу на нижній рівень) є одним з таких методів, що широко використовується на Заході під час здійснення угод злиття і поглинання, який поступово починає набувати популярності і в Україні. Техніка «debt push-down» застосовується у сфері боргового фінансування і покликана забезпечити врахування у податковому обліку витрат на сплату процентів за кредитом, залученим для цілей придбання бізнесу.

Типова ситуація, у якій застосовується «debt push-down», може бути показана наступним чином:

У даному випадку Покупець отримує від Позикодавця кредит на придбання акцій (часток) Компанії-цілі. Застосування «debt push-down» дозволяє Компанії-цілі зменшити свій податок на прибуток від операційної діяльності на суму витрат на сплату процентів за кредитом, понесених Покупцем. Як бачимо, застосування техніки «debt push-down» робить придбання бізнесу більш ефективним з податкової точки зору.

2. Міжнародний досвід

Хоча техніка «debt push-down» широко використовується в іноземних юрисдикціях, вона все-таки вважається способом податкової оптимізації і підпадає під дію норм, направлених на боротьбу з ухиленням від сплати податків, що перешкоджають її легкій реалізації. Техніку може бути дуже складно застосувати з огляду на її суперечність концепції ділової мети, яка широко використовується у закордонних юрисдикціях. Справа у тому, що для того, щоб операція була кваліфікована як «дійсна» для податкових цілей, вона повинна мати під собою ділову (бізнес) мету, відмінну від отримання податкових переваг. Наразі, метою «debt push-down» є саме отримання податкових переваг, а це не узгоджується з вказаною концепцією. 

У той же час, у деяких країнах «debt push-down» існує у формі податкової пільги. Це досягається через застосування режиму «єдиної фіскальної одиниці» (fiscal unity regime), який розповсюджується на оподаткування корпоративним податком (податком на прибуток). Даний режим дозволяє розглядати групу платників податків (материнську компанію та дочірні компанії) як єдиного платника податку, а отже, надає їм можливість враховувати у податковому обліку їхні спільні доходи і витрат. Це означає, що Покупець (як материнська компанія) і Компанія-ціль (як дочірня компанія) розглядаються як один платник податків, який має право зменшувати свій (первинно, Компанії-цілі) дохід від операційної діяльності на знову ж такі свої (первинно, Покупця) витрати на сплату відсотків за кредитом.

Як податкова пільга режим «єдиної фіскальної одиниці» може бути надано за умови додержання низки суворих умов. Наприклад, у Нідерландах для отримання режиму «єдиної фіскальної одиниці» материнська компанія повинна володіти принаймні 95% акцій у статутному капіталі дочірньої компанії. Іншими важливими умовами є те, що материнська і дочірні компанії повинні мати один і той самий фінансовий рік і оподатковуватися на рівних умовах (відповідно до інформації, розміщеної за адресою: http://www.hskwlaw.com/news/developments-concerning-dutch-fiscal-unity-regime-/).

Відповідно до податкового законодавства Люксембургу рижим «єдиної фіскальної одиниці» може бути надано на наступних умовах: (1) материнська компанія володіє 95-ма чи більше відсотками у статутному капіталі дочірньої компанії з початку звітного періоду, у якому подається заява про застосування режиму «єдиної фіскальної одиниці»; (2) дочірня компанія є резидентом Люксембургу і сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) на загальних підставах; (3) материнська компанія є резидентом Люксембургу і сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) на загальних підставах, або є постійним представництвом нерезидента, яке сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) у державі своєї реєстрації на умовах, подібних до умов сплати цього податку у Люксембурзі; (4) режим «єдиної фіскальної одиниці» застосовується протягом не менше п’яти звітних років (відповідно до інформації, розміщеної за адресою:  http://www.pwc.lu/en/press-articles/2009/the-luxembourg-fiscal-unity-regime.jhtml).

Якщо у країні не застосовується режим «єдиної фіскальної одиниці» або зацікавлені компанії не в змозі задовольнити вимоги, які висуваються до застосування цього режиму, «debt push-down» все одно є можливим через застосування одного з наведених нижче найбільш поширених механізмів.

(А) Злиття

У рамках цієї опції Покупець та Компанія-ціль зливаються в одну компанію. Новостворена компанія стає боржником за кредитом, залученим Покупцем, і відповідно досягається можливість включення до витрат процентів за цим кредитом.

(Б) Передача активів

Даний варіант передбачає передачу Компанію-ціллю Покупцю активів, які генерують операційний дохід. Активи передаються або у власність, або у користування Покупця. Таким чином, унаслідок «реструктуризації» сам Покупець отримує дохід  від операційної діяльності і зменшує цей дохід на суму процентів, нарахованих на залучений ним кредит.

Зважаючи на те, що, як було відмічено вище, техніка «debt push-down» розглядається як така, що суперечить концепції ділової мети, втілення вищевказаних варіантів у життя видається доволі спірним з точки зору оподаткування.

3. Майже «мовчазне» українське законодавство

Вітчизняне податкове законодавство не говорить майже нічого. У ньому відсутні будь-які положення, які б прямо стосувалися «debt push-down», а також ним не передбачено можливості застосування режиму «єдиної фіскальної одиниці».

Утім, коли мова заходить про концепцію ділової мети, то тут українському законодавству є чим похвалитися. Спочатку концепція ділової мети була втілена у практику українських судів, а згодом отримала і законодавче підґрунтя. На даний час концепція ділової мети включена до Податкового кодексу.

Отже, першою перепоною для успішної реалізації в Україні техніки «debt push-down» є концепція ділової мети. Для того, щоб відповідати вимогам, що витікають з цієї концепції, обрана «debt push-down» схема має мати під собою чітку ділову мету (відмінну від отримання податкових переваг) для здійснення злиття, передачі активів чи інших операцій, через які платник податків намагається досягнути ефекту «debt push-down».

Другою перепоною є положення Податкового кодексу щодо можливості врахування у податковому обліку певних витрат. Згідно з пп. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу витрати розглядаються як сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку.

Вираз «здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку» має наслідком неможливість врахування витрат, понесених у зв’язку з придбанням (виготовленням) товарів, робіт і послуг для подальшого використання у господарській діяльності іншого платника податків. Це положення ставить під сумнів можливість врахування витрат зі сплати процентів у «debt push-down» схемі, що передбачає злиття Покупця та Компанії-цілі. У рамках схеми «злиття компаній» проценти нараховуються на кредит, залучений і використаний у власній господарській діяльності Покупця, а не у господарській діяльності новоствореної компанії, яка отримує оподатковуваний дохід від операційної діяльності і має намір зменшити його за рахунок вказаних процентних витрат.

Однак, існує й альтернативна думка, яка базується на розширеному тлумаченні відповідних положень Податкового кодексу. Згідно з цією думкою подальше використання платником податків товарів (робіт, послуг) у своїй господарській діяльності повинно охоплювати їхнє використання і в господарській діяльності правонаступників такого платника податків. Застосування зазначеної альтернативної позиції може обґрунтувати правомірність врахування, понесених Покупцем процентних витрат, у податковому обліку новоствореної юридичної особи як правонаступника Покупця.

У цьому аспекті варто згадати принцип конфлікту інтересів, закріплений у п. 56.21 ст. 56 Податкового кодексу. Відповідно до даного принципу у разі, коли норма Податкового кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього кодексу, припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. Наведений принцип може бути використаний платниками податків як додатковий аргумент на користь розширеного тлумачення вищевказаних положень Податкового кодексу – тлумачення, яке дозволяє враховувати процентні витрати у схемі зі злиттям компаній.

Ситуацію ускладнює відсутність у публічному доступі документів, у яких би виражалася позиція податкових органів та судів щодо застосування пп. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу у контексті порушених питань. Цей факт разом зі схильністю податкових органів до упередженого (фіскального) тлумачення податкових законів робить доволі проблематичним застосування вищевказаного сприятливого для платників розширеного тлумачення на практиці.

4. Можливі схеми

Нижче наводяться можливі схеми реалізації «debt push-down» в Україні (за умови, що як Покупець, так і Компанія-ціль є резидентами), а також супутні коментарі.

Схема 1 (злиття)

Як уже зазначалося, злиття Покупця та Компанії-цілі є одним із найпоширеніших способів реалізації «debt push-down» в іноземних країнах. У рамках цієї схеми відбувається злиття Покупця та Компанії-цілі, унаслідок чого утворюється нова компанія – їхній правонаступник. Нова компанія є одночасно і позичальником, який платить кошти за кредитом, і власником активів, які генерують операційний дохід. Відтак, нова компанія може розраховувати на вирахування своїх власних процентних витрат із свого власного операційного доходу.

Злиття компаній може бути здійснено у один із способів, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу та ч.1 ст. 59 Господарського кодексу):

(i) Приєднання Покупця до Компанії-цілі;

(ii) Приєднання Компанії-цілі до Покупця;

(III) Злиття Покупця і Компанії-цілі у нову юридичну особу.

Серед вищевказаних способів найбільш перспективним з точки зору податкового планування видається приєднання Компанії-цілі до Покупця. У цьому випадку Покупець продовжує існувати як юридична особа (не припиняється), Відповідно, можна стверджувати, що за таких умов немає підстав заперечувати можливість включення процентів до складу витрат з посиланням на відсутність їхнього зв’язку з господарською діяльністю платника податків, який припинився. Інші способи супроводжуються припиненням Покупця, а тому легше можуть бути оспорені податковими органами, які найбільш ймовірно будуть притримуватимуться вищевказаного несприятливого варіанту тлумачення п. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу.

Не зважаючи на зазначені вище оптимістичні оцінки варіанту з приєднання Компанії-цілі до Покупця, необхідно визнати, що цей варіант теж далеко не позбавлений суттєвих ризиків. Існує ризик, що податкові органи оспорять правомірність врахування процентних витрат у даному випадку, посилаючись на те, що вони не пов’язані з господарською діяльністю Покупця з огляду на те, що акції (частки), для придбання яких був отриманий кредит, вже не існують. Хоча цей ризик є значно меншим, ніж ті, що виникають при застосуванні двох інших опцій, його не слід недооцінювати при розробці схеми «debt push-down».

Потрібно також враховувати, що злиття (приєднання) є дуже складною і витратною з позицій часу процедурою, яка, як правило, не може бути завершена швидше, ніж протягом 4-х місяців. Більш того, якщо діяльність Компанії-цілі підлягає ліцензуванню чи вимагає отримання інших важливих дозволів від органів державної влади чи місцевого самоврядування, то реалізація схеми «debt push-down» може бути додатково ускладнена необхідністю переоформлення таких документів.

Схема 2 (добровільна ліквідація)

Відповідно до цієї схеми Покупець, будучи акціонером (учасником) Компанії-цілі приймає рішення про її добровільну ліквідацію. Після задоволення вимог кредиторів активи, які генерують операційний дохід, переходять у власність Покупця. Покупець використовує відповідні активи, отримуючи при цьому операційний дохід і зменшуючи його на процентні витрати.

Як і у схемі з приєднанням, у даній схемі не відбувається припинення Покупця, що захищає її від ризику, пов’язаного з несприятливим тлумаченням пп. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу. У той же час, подібно до названої схеми, дана схема не позбавлена ризику оспорення правомірності формування процентних витрат податковими органами з огляду на припинення існування акцій, для придбання яких отримувався кредит. Однак, як вже зазначалося вище, цей ризик не є таким істотним як ризики при застосуванні інших схем.

Ліквідація компанії є доволі складною і витратною за часом процедурою, яку, як правило, не можна провести менше, ніж за 4 місяці. Крім цього, якщо діяльність Компанії-цілі підлягає ліцензуванню чи вимагає отримання інших важливих дозволів від органів державної влади чи місцевого самоврядування, то реалізація схеми «debt push-down» може бути додатково ускладнена необхідністю переоформлення таких документів.

Схема 3 (передача активів)

Згідно з цією схемою, активи, які приносять прибуток, передаються від Компанії-цілі Покупцю. Використання таких активів у господарській діяльності Покупця дозволяє йому отримувати дохід від їхнього використання і зменшувати цей дохід на розмір відсотків за кредитом.

Передача активів може бути здійснена одним із способів, не заборонених законом., включаючи продаж, оренду, внесок до статутного капіталу Покупця тощо.

Беручи до уваги, що дана схема не пов’язана з припиненням ні Покупця, ні Компанії-цілі, всі перелічені вище ризики щодо  забезпечення зв’язку з господарською діяльністю платника податку не застосовні у цій ситуації.

Дуже важливим є те, що у рамках даної схеми цілі «debt push-down» можуть бути досягнуті лише в тому випадку, коли ціна передачі активів утримується на певному рівні. Інакше, дана схема може породити податкові наслідки, які навіть не перекриє позитивний ефект «debt push-down».

Наприклад, якщо обрано варіант оренди, є дуже важливим забезпечити, щоб різниця між операційним доходом, який отримуватиме Покупець від переданих йому в оренду активів, і орендною платою, яка ним сплачуватиметься Компанії-цілі, дорівнювала або була вищою за розмір процентів за кредитом. Якщо цього не буде забезпечено, лише частина нарахованих відсотків враховуватиметься у складі витрат, а це не забезпечуватиме необхідного рівня ефективності схеми.

У випадку продажу чи здійснення внеску до статутного капіталу, справи ще складніші. Більшість активів, які передаються Покупцю, як правило, відносяться до основних засобів та/чи нематеріальних активів, податкові наслідки (податок на прибуток) відчуження яких визначаються пунктами 146.13. і 146.14 ст. 146 Податкового кодексу і прямо залежать від ціни продажу чи внесення до статутного капіталу. Якщо ця ціна дорівнює або є меншою за їхню балансову вартість, то оподаткований прибуток у Компанії-цілі не виникає. Проте якщо ціна перевищує балансову вартість, відповідна різниця включається до оподатковуваного прибутку Компанії-цілі.

Також треба враховувати, що продаж активів (їхня передача до статутного капіталу) є об’єктом оподаткування ПДВ і може зумовити суттєве збільшення податкових зобов’язань Компанії-цілі.

Відповідно до п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (згідно з перехідними положеннями Податкового кодексу цей пункт залишається чинним до 01.01.2013) Покупець і Компанія-ціль підпадають під режим застосування звичайних цін як пов’язані особи. Відтак, податкові наслідки укладених між ними договорів визначаються не на основі цін, обумовлених сторонами, а на основі ринкових цін, визначених згідно зі встановленою законом процедурою.

Застосування звичайних цін може серйозно зашкодити чи навіть зробити повністю неможливою реалізацію «debt push-down», оскільки його реалізації має сенс лише при фіксацій цін на активи на певному рівні. Якщо попри вказані перепони,все ж таки буде прийнято рішення про застосування даної схеми, рекомендується провести детальний фінансовий аналіз задіяних компаній з метою з’ясування доцільності впровадження «debt push-down» і підготувати належне обґрунтування рівня цін, що будуть застосовуватися у відповідних операціях.

Як і у вищезазначених схемах, у цій схемі Покупець теж може зіштовхнутися зі складностями, які супроводжують необхідність переоформлення  дозвільних документів.

Інші схеми

Теоретично «debt push-down» може бути досягнуто шляхом передачі боргу за кредитом від Покупця до Компанії-цілі зі сплатою Покупцем Компанії-цілі компенсації за прийняття такого боргу.

Проте, враховуючи, що кредит залучався і використовувався у власній господарській діяльності Покупця, у даному випадку практично нереально обґрунтувати зв’язок процентів за кредитом з господарською діяльністю Компанії-цілі (необхідна умова для врахування процентних витрат). Це не дає змоги розглядати дану схему як ефективне «debt push-down» рішення.

Більш того, згідно зі ст. 520 Цивільного кодексу переведення боргу може бути здійснено лише за згоди кредитора. Відповідно, якщо Позикодавець заперечуватиме, дана схема взагалі не буде  можливою.

5. Якщо залучено нерезидента?

Уявімо, що Покупець є нерезидентом. Чи можливо у цьому випадку досягти можливості врахування процентних витрат з позицій податкового законодавства? На жаль, відповідь на дане запитання швидше є негативною, ніж позитивною.

Як зазначалося вище, режим «єдиної фіскальної одиниці», через застосування якого можна досягти ефекту міжнародного «debt push-down» у деяких іноземних країнах (наприклад, у Люксембурзі цей режим поширюється на представництва нерезидентів, які за місцем своєї реєстрації сплачують корпоративний податок (податок на прибуток) на умовах подібних до умов сплати цього податку у Люксембурзі) відсутній в Україні. Також не може бути здійснено міжнародного «debt push-down» в Україні  і з використанням схеми зі злиттям компаній. Українським законодавством не передбачено можливості злиття (приєднання) компаній за участю компанії-нерезидента.

Добровільна ліквідація Компанії-цілі з переходом її активів до нерезидента-Покупця, а також пряма передача активів нерезиденту-Покупцю можливі, але позбавлені сенсу, оскільки не можуть забезпечити врахування процентних витрат. Одержавши активи у власність, нерезидент-Покупець, може отримувати від них дохід у один з таких способів:

(i) Самостійне управління активами (у більшості випадків воно є неможливим, оскільки вимагатиметься реєстрація постійного представництва);

(ii) Реєстрація постійного представництва в Україні;

(iii) Передача активів в управління або оренду третій особі-резиденту.

При варіантах (і) та (ііі) згідно зі ст. 160 Податкового кодексу оподатковуватися буде дохід нерезидента-Покупця, а не його прибуток як різниця між доходом і витратами. Відповідно, про ніяке врахування процентних витрат не може йти мови. При застосуванні варіанта (іі) постійне представництво відповідно до п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу буде розглядатися як платник податку незалежний від нерезидента-Покупця і на цій підставі найбільш ймовірно буде позбавлено права відобразити процентні витрати останнього у своєму податковому обліку.

Як зазначалося вище, схеми з переведенням боргу навряд чи заслуговують на увагу з огляду на високі ризики та супутні складнощі під час реалізації. Більш того, у випадку впровадження таких схем за участі нерезидентів вони будуть додатково ускладнені необхідністю дотримання вимог українського валютного законодавства. Наприклад, Указом Президента України від 27 червня 1999 року № 734/99 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»  передбачено необхідність реєстрації отриманих від нерезидентів позик у Національному банку України.

6. Замість висновку

Підводячи підсумки, можна відмітити, що «debt push-down» є відносно новою запозиченою із Заходу технікою податковою планування, яка дозволяє забезпечити можливість врахування процентних витрат, понесених у зв’язку з придбанням бізнесу. Як і в багатьох інших державах, в Україні «debt push-down» теж розглядається як спосіб податкової оптимізації і викликає особливу увагу податкових органів. Для оспорення правомірності застосованого «debt push-down» податківці найбільш ймовірно будуть звертатися до доктрини ділової мети чи заперечувати зв’язок понесених процентних витрат з господарською діяльністю, наявність якого є необхідною умовою врахування таких витрат. Відповідність доктрині ділової мети може бути забезпечена через підготовку обґрунтування здійснення відповідних господарських операцій, яке показуватиме чітку ділову мету їх здійснення, яка має бути відмінною від отримання податкових переваг. Позаяк податкові норми щодо необхідності забезпечення зв’язку витрат з господарською діяльністю платника податку є недостатньо чіткими, можливо, б мало сенс перед реалізацією того чи іншого сценарію «debt push-down» отримувати відповідну індивідуальну податкову консультацію.

На жаль, не існує ідеального рішення для реалізації «debt push-down» в Україні. Жодна з вищеперерахованих схем не позбавлена істотних ризиків і має бути ретельно проаналізована перед її впровадженням.

Імплементація в Україні існуючого в інших країнах режиму «єдиної фіскальної одиниці» як податкової пільги, спрямованої на легалізацію «debt push-down», могла б підвищити інвестиційну привабливість нашої країни, а отже, позитивним чином позначитися на її економічному розвитку.

Основні тенденції вирішення податкових спорів у 2011 році

Фото із сайту http://www.legalwebpro.com

Нижче йдеться про основні тенденції вирішення податкових спорів у судах у 2011  році.

По-перше, вирішення податкових спорів у судах стало значно повільнішим, особливо, коли це стосується спорів, що розглядаються апеляційними адміністративними судами та Вищим адміністративним судом України.

Адміністративні суди (вирішують в Україні податкові спори) недостатньо укомплектовані персоналом для того, щоб впоратися з величезним напливом нової роботи. Наприклад, лише реєстрація в апеляційному адміністративному суді справ, що надійшли із суду першої інстанції, займає декілька місяців, не говорячи про те, скільки потрібно часу апеляційному адміністративному суду для вирішення цих справ. Аналогічною є ситуація і з Вищим адміністративним судом України, який також надзвичайно перевантажений роботою.

Різке зростання обсягу роботи, що «хлине» до адміністративних судів, зумовлене не лише збільшення судової активності українців. Хоча цей фактор також має місце, головною ж причиною все-таки є порівняно нещодавній перерозподіл компетенції між загальними та адміністративними судами, у наслідок якого тягар розгляду справ, пов’язаних з пенсійними виплатами, знову «впав на плечі» адміністративних судів.

Важливо зазначити, що зумовлене вказаною реформою значне зростання обсягу роботи торкнулося лише адміністративних судів апеляційного та касаційного рівня. Нічого не змінилося на рівні окружних адміністративних судів. Як і раніше, справи, пов’язані з пенсійними виплатами, розглядаються у першій інстанції місцевими загальними (районними та міськими) судами.

По-друге, у 2011 році податкові органи були дуже агресивними у своїх спробах забезпечити планові надходження до державного бюджету. Це призвело до виникнення великого числа справ, які стосуються нікчемних правочинів. Податкові органи стверджують, що договори платників податків є нікчемними у зв’язку з їхньою суперечністю публічному порядку та вимагають від платників податків зменшення податкового кредиту чи витрат в обліку податку на прибуток.

З метою обґрунтування нікчемності договорів податкові органи звертаються до доктрин «ділової мети» та «переваги змісту над формою». Вони визнають договори нікчемними з посиланням на такі обставини, як недостатність у постачальників платника податків трудових та матеріальних ресурсів, їхня відсутність за місцезнаходженням, низьке навантаження з ПДВ тощо.

Незважаючи на те, що у багатьох випадках вищевказані заяви податкових органів були ні чим іншим як голослівними твердженням, не завжди судам вистачало сміливості сказати «ні» податковим органам і ухвалити рішення на користь платника податку.

Врешті-решт, Податковий кодекс мав значний вплив на розгляд та вирішення податкових спорів.

Наприклад, почали працювати положення Податкового кодексу щодо оскарження наданих податковими органами індивідуальних податкових консультацій. Платник податків, якому було надано індивідуальну податкову консультацію, не зобов’язаний чекати, коли податковий орган проведе перевірку і донарахує йому податкові зобов’язання. Він може відразу звертатися до суду з вимогою про скасування такої податкової консультації. У разі скасування податкової консультації податковий орган повинен надати платнику податку нову податкову консультацію, але уже з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні суду.

Також доцільно згадати про зміни, внесені Податковим кодексом щодо ухилення від сплати податків. У той час як відповідно до скасованих положень податкового законодавства можливим було одночасно і порушення кримінальної справи, і направлення платнику податків податкового повідомлення-рішення з зазначенням сум донараховних податків та застосованих штрафів, то Податковий кодекс поклав кінець такій практиці. Згідно з Податковим кодексом у випадку встановлення факту ухилення від сплати податків податкове повідомлення-рішення не направляється до вирішення судом відповідної кримінальної справи.

Це поставило крапку на раніше дуже поширеній практиці, коли  паралельно з розслідуванням кримінальної справи вівся адміністративний процес щодо скасування податкового повідомлення-рішення, на якому базується така кримінальна справа. Якщо адміністративний процес виявлявся успішним, у платника податку були  шанси на скасування через суд постанови про порушення кримінальної справи.

Зважаючи на величезну кількість кримінальних справ, що безпідставно порушуються за фактом ухилення від сплати податків, таке нововведення Податкового кодексу не дуже добре сприймається представниками українського бізнесу. Воно зробило їх  ще більш вразливими перед зловживаннями податкових органів.

Концепція ділової мети

Панове, до Вашої уваги стаття на тему податкового планування в умовах дії концепції ділової мети. Стаття, чесно кажучи, несвіжа (написана у серпні 2009 року), однак доволі актуальна і на сьогоднішній день. Як юрист, який на даний час тісно займається податковими спорами, можу сказати, що податківці дуже часто звертаються до цієї концепції, визнають договори платника податків нікчемними і здійснюють донарахування податкових зобов’язань.

            КОНЦЕПЦІЯ ДІЛОВОЇ МЕТИ

Останні тенденції в судовій практиці вирішення податкових спорів показують, що в Україні поступово впроваджується поширена в інших юрисдикціях концепція ділової мети в оподатковуваних операціях (the concept of business purpose). Згідно з цією концепцією, якщо навіть за своїм оформленням операція, яка спрямована на отримання певних податкових переваг (наприклад, формування валових витрат чи податкового кредиту, отримання права на користування податковою пільгою тощо) повністю відповідає вимогам чинного законодавства, але не має під собою розумних економічних або інших причин (ділової мети), відповідних податкових переваг платника податку має бути позбавлено.

Про впровадження концепції ділової мети можна говорити виходячи з аналізу практики Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України в спорах про бюджетне відшкодування ПДВ (постанова від 24.04.2007 у справі № 07/92, постанова від 10.06.2008 у справі № 21-281во08, постанова від 01.04.2008 у справі № 08/91, постанова від 02.10.2007 та ряд інших). Розглядаючи дані справи, Верховний Суд України визнав, що встановлення відсутності розумних економічних або інших причин (ділової мети) при здійсненні відповідних господарських операцій є підставою для відмови у наданні бюджетного відшкодування ПДВ. Верховним Судом України було встановлено відсутність ділової мети, зокрема, у випадку систематичного продажу платником податку товару за ціною, значно нижчою від ціни придбання, та у випадку передання одним платником податку іншому платнику податку одного й того ж обладнання одночасно в оренду і зберігання із суттєвою різницею у розмірах орендної плати і плати за зберігання.

Необхідно відмітити, що чинне податкове законодавство не містить норм, які б давали можливість судовим чи податковим органам безпосередньо застосовувати концепцію ділової мети (виняток хіба-що складають декілька конвенцій про уникнення подвійного оподаткування). Наприклад, Конвенція між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 та Конвенція між Урядом України і Урядом Грецької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно від 06.11.2000 включають норми про незастосування положень цих конвенцій, якими регулюється оподаткування процентів, у випадку, якщо боргові зобов'язання, стосовно яких сплачуються проценти, були створені або передані платником податків головним чином з метою отримання переваг, встановлених цими положеннями, а не для законних комерційних цілей.

Брак податково-правового регулювання змушує судові та податкові органи звертатися до положень цивільного права України, якими регулюється визнання правочинів недійсними, зокрема до ст. 228 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), що визначає правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок.

При цьому необхідно звернути увагу на те, що правочин, який порушує публічний порядок, визнається згідно із ч. 2 ст. 228 ЦК України нікчемним, а не оспорюваним, а тому вважається недійсним автоматично, без винесення судом відповідного рішення. Податковий орган виходячи з аналізу змісту правочину самостійно робить висновок про порушення ним публічного порядку, а отже, про його нікчемність і здійснює відповідне донарахування податкових зобов’язань та штрафних санкцій, після чого направляє  податкове повідомлення-рішення платнику податків для узгодження податкового зобов’язання.

Якщо платник податку незгоден із висновком податкового органу, він звертається до суду з позовом про скасування відповідного податкового повідомлення-рішення і вже в судовому засіданні перевіряється обґрунтованість висновків податкового органу про нікчемність правочину. Хоча обґрунтованість висновку про нікчемність правочину може бути перевірена судом і з ініціативи податкового органу. Це може мати місце в тому разі, коли податковий орган вирішить звернутися до суду з позовом про стягнення з платника податку всього одержаного за недійсним правочином на підставі ч. 1 ст. 208 Господарського кодексу України (далі – ГК України), якою передбачається можливість стягнення в доход держави одержаного за господарським зобов’язанням, що було визнане недійсним як таке, що вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Хоча у світлі висловленої Вищим господарським судом України у п. 21 інформаційного листа від 07.04.2008 № 01-8/211 позиції про неможливість застосування положень ГК України про недійсність господарських зобов'язань з огляду на їхню суперечність положенням ЦК України про недійсність правочинів, правомірність застосування ч. 1 ст. 208 ГК України є досить сумнівною, не потрібно забувати про існування ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 16.09.2008 (справа за адміністративним позовом ДПІ у м. Чернівці до ПП «Таїс»), згідно з якою на підставі вказаної господарсько-правової норми все ж таки було стягнуто в доход держави кошти, одержані платником податку за нікчемним правочином.

Незважаючи на те, що вищеописана практика стосується переважно спорів про бюджетне відшкодування ПДВ, не вбачаємо перешкод для її поширення і на інші категорії податкових спорів. Свідченням цього може бути затвердження Державною податковою адміністрацією України Методичних рекомендацій (орієнтовного алгоритму дій) органів державної податкової служби по руйнуванню схем ухилення від оподаткування та формуванню доказової бази у справах про стягнення коштів, отриманих за нікчемними угодами (лист від 03.02.2009 № 2012/7/10-1017), у яких відсутні будь-які обмеження щодо сфери застосування практики, що розглядається.

Підсумовуючи вищевикладене, хотілося б звернути увагу платників податків на необхідність перегляду використовуваних ними схем податкової оптимізації з урахуванням застосування концепції ділової мети в оподатковуваних операціях. Для зниження ризику визнання правочинів нікчемними та стягнення всього одержаного за ними в доход держави, схема має бути бездоганною не лише з точки зору юридичного оформлення відповідних операцій, а й з точки зору обґрунтування ділової мети кожної включеної до неї господарської операції.